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【201608023】经电话通知传唤到案认定自动投案的条件
文/聂昭伟（二审承办法官）
【裁判要旨】
自动投案的本质是犯罪嫌疑人在具有人身自由的状态下，自愿、主动将自己置于司法机关控制之下，并进一步接受法律审查与制裁。对于经电话通知、传唤到案的行为能否认定为自动投案，不应一概而论，而应以自动投案的本质条件为标准进行具体分析。
□案号 一审：（2013）浙温刑初字第78号 二审：（2013）浙刑三终字第133号
【案情】
公诉机关：浙江省温州市人民检察院。
被告人：庄晶晶、杨某、高某、肖某、陈某。
2012年7月11日下午，被告人庄晶晶以知道被害人周某某（1996年9月14日出生）与他人发生了性关系要告诉其父母为要挟，将周某某带至浙江省苍南县灵溪镇万豪酒店，逼迫周某某向张勤卖淫。
2012年7月初的一天下午，被告人庄晶晶、杨某预谋强迫被害人叶某某（1998年6月4日出生）卖淫，由杨某将叶某某骗至浙江省平阳县庄晶晶家中，以暴力殴打等手段强迫叶某某去卖淫。后将叶某某带至平阳县鳌江镇帝豪宾馆，逼迫叶某某向黄发棠（另案处理）卖淫，获嫖资3000元。
次日，被告人庄晶晶、杨某又将叶某某带至平阳县鳌江镇某单元楼201室，以查验是否处女为名纠集被告人高某，高某又先后纠集了被告人肖某、陈某，在庄晶晶、杨某的暴力帮助下，肖某、陈某、高某先后强行奸淫了叶某某。当晚，庄晶晶、杨某将叶某某带至瑞安市国际大酒店，强迫叶某某向杨将卖淫，获嫖资800元。
2012年7月的一天下午，被告人庄晶晶、杨某将叶某某带至浙江省苍南县国际大酒店，逼迫叶某某向“陈哥”卖淫，获嫖资500元。当晚又将叶某某带至苍南县矾山镇通业宾馆，逼迫叶某某向谢尚昆卖淫，获嫖资500元。
2012年7月25日下午，被告人庄晶晶、杨某预谋逼迫被害人胡某某（1998年8月1日出生）卖淫，将胡某某骗至平阳县鳌江镇某单元楼201室，以暴力殴打等手段逼迫其去卖淫。后将胡某某带至鳌江镇五环宾馆，强迫胡某某向黄发棠卖淫，因胡某某疼痛未完成性行为。当晚21时许，庄晶晶、杨某再次将胡某某带至五环宾馆，逼迫胡某某向黄发棠卖淫，获嫖资4000元。
2012年8月6日22时，被告人杨某在接到公安机关要求投案的电话通知后，即到平阳县公安局治安大队接受调查，并对自己的犯罪事实供认不讳。
【审判】
浙江省温州市中级人民法院认为，被告人庄晶晶、杨某以暴力、胁迫手段逼迫妇女，并帮助被告人高某、肖某、陈某轮奸该妇女，其行为均已构成强奸罪；被告人庄晶晶还多次强迫他人卖淫，其行为还构成强迫卖淫罪，依法应予数罪并罚。被告人高某、肖某、陈某在同一时间段、地点对同一被害人连续实施奸淫，依法应认定为轮奸情节。被告人庄晶晶犯罪时刚满18周岁不久，归案后能如实供述自己的犯罪事实，依法可酌情从轻处罚；被告人杨某犯罪时未满16周岁，被告人高某、肖某、陈某犯罪时未满18周岁，四被告人归案后均能如实供述自己的犯罪事实，依法均可减轻处罚。法院作出一审判决：被告人庄晶晶犯强迫卖淫罪，判处有期徒刑13年，并处罚金3000元，犯强奸罪，判处有期徒刑11年，决定执行有期徒刑19年，并处罚金3000元；被告人高某犯强奸罪，判处有期徒刑6年；被告人杨某、肖某、陈某犯强奸罪，分别判处有期徒刑5年。
一审宣判后，被告人高某、肖某、陈某均不服，以量刑过重为由分别提出上诉。
浙江省高级人民法院经审理查明的犯罪事实与一审一致。浙江省高级人民法院认为，公安机关尽管已经掌握杨某的犯罪事实，但杨某当时尚未受到讯问，亦未被采取强制措施，在接到公安机关电话通知后即主动到案，后如实供述了犯罪事实，应以自首认定。原判未认定其自首，应予纠正。原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法。遂裁定驳回上诉，维持原判。
【评析】
司法实践中，有相当部分的犯罪分子并非作为现行犯被刑事拘留或者在追捕中被抓获，而是公安人员通过电话通知或传唤的方式让其归案。对于这种情形能否认定为自动投案，存在以下两种截然相反的观点和做法。
一种观点认为，不论公安机关是否掌握犯罪嫌疑人的犯罪事实，后者在接到电话通知或者传唤后自行到案，均应认定为自动投案；另一种意见则认为，案发后，公安机关对犯罪嫌疑人进行传唤或者电话通知，表明已经掌握了犯罪嫌疑人的犯罪事实，后者逃脱惩罚的侥幸心理破灭，此时即使投案也只是迫不得已，故不能认定为自动投案。
笔者认为，对于经电话通知、传唤到案的行为能否认定为自动投案不能一概而论，而应从自动投案的实质精神出发，结合相关法律规定，在具体案件中进行具体分析。
一、从自动投案的实质精神及相关法律规定来看，不应将经电话通知或传唤即到案的行为一概排除在自动投案之外
1.从自动投案的实质精神来看，不应将经电话通知或传唤到案的行为一概排除在自动投案之外。
自动投案的本质是犯罪嫌疑人犯罪之后，在具有人身自由的状态下，自愿、主动将自己置于司法机关或者有关负责人的控制之下，并进一步接受法律的审查与制裁。由此可见，成立自动投案需要同时具备主、客观两个要件。
一方面，从客观上来看，自动投案要求犯罪嫌疑人投案之时人身处于自由状态，尚未受到司法机关的控制。自动投案之所以能够得到法律上的从轻处罚，一个重要原因是这种行为能够节约司法机关的抓捕成本，故要求行为人在投案之时尚未被抓获，未被采取强制措施，人身处于自由状态。为此，最高人民法院1998年发布的《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称98《解释》）第1条第（1）项明确规定：“自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。”上述规定的立法本意就是犯罪嫌疑人在投案之时，其人身必须处于自由状态，尚未受到司法机关的控制。反之，如果犯罪嫌疑人已经被司法机关控制，人身已经失去自由，那么也就失去了投案的前提。
需要指出的是，对上述规定中被采取强制措施的理解，不应拘泥于刑事诉讼法规定的五种形式（即拘留、逮捕、拘传、取保候审和监视居住），而应从实质上以司法机关是否将行为人作为嫌疑对象并对其人身进行实际控制为判断标准，即以行为人实施投案行为之时，其人身活动是否处于自由自主状态为标准。如果在行为人投案之时，司法机关尚未对其人身予以实际控制，其人身活动处于自由状态，即便是已被采取刑事诉讼法规定的五种强制措施，其脱逃后人身又恢复到自由状态，后又自动到案的，也应认为未被采取强制措施，进而认定为自动投案。反之，尽管犯罪嫌疑人并未被司法机关采取强制措施，但如果其在归案之前因特定违法行为已经被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施的，因其已经失去了人身自由，故而失去了自动投案的可能，除非其主动向执行机关交代尚未被掌握的其他犯罪，否则不能成立自首。对此，2010年最高人民法院颁布实施的《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称2010《意见》）第1条中明确规定：“因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的……视为自动投案。”言下之意，其仅仅交代司法机关已掌握的罪行不成立自动投案。
另一方面，从主观上来看，自动投案要求犯罪嫌疑人具有将自己置于司法机关控制之下并接受制裁的投案心理。构成自动投案还要求犯罪嫌疑人具有投案的心理动机，即其系以犯罪嫌疑人的身份前往司法机关，而非作为证人前去接受司法机关的一般性询问。也就是说，行为人在投案之时明知司法机关已经掌握其犯罪事实，将其列为犯罪嫌疑人，并将对其进行讯问、采取强制措施，而仍然自愿选择前往，表明其抱着一种主动将自己置于司法机关控制之下的投案心理，应当认定为自动投案。反之，如果犯罪嫌疑人接到司法机关的电话通知或者传唤以后，并没有意识到自己是因为涉嫌犯罪而将受到司法机关处理，误认为自己只是作为证人到司法机关作证，甚至认为自己才是案件的真正被害人而去反映情况。比如，在聚众斗殴犯罪中，受到伤害一方的被告人往往认为自己一方是受害人，到公安机关反映情况时也经常以受害人名义进行，这种情况下的到案并非自动投案中的投案，经过办案人员教育之后才交待犯罪事实。由于其前往司法机关并非为了投案，也没有主动要将自己置于司法机关控制之下并接受法律制裁的意愿，故不能认定为自动投案。
具体到经电话通知或传唤而投案的情形中来，行为人在接到司法机关的电话通知或传唤时，其犯罪事实可能尚未被发觉，也有可能已经被发觉，但无论何种情形，犯罪嫌疑人当时的人身尚处于自由状态，自主选择的余地很大：可以选择到案，也可以选择拒绝前往，甚至选择潜逃外地。
在这种情形下，只要其在投案心理的支配下，以犯罪嫌疑人而非证人或者被害人的身份前往司法机关，完全符合自动投案的实质精神，应认定为自动投案。况且，98《解释》对于“犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的”，以及“公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的”，均视为自动投案。而犯罪嫌疑人在经司法机关电话通知、传唤后即主动归案的，无论是在主观恶性还是在社会危害性等方面都要轻得多，举重以明轻，也应当认定为自动投案。
2．电话通知或传唤并非强制措施，将行为人接到电话通知或传唤后即归案的行为认定为自动投案，与相关法律规定也是相符合的。
根据98《解释》第1条第（1）项之规定，犯罪嫌疑人在尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向司法机关投案的，即应认定为自动投案。可见，在认定自动投案当中，关键是判断行为人在投案之时是否已经受到讯问或者已被采取强制措施。那么，能否将传唤解释进去呢？笔者认为，答案是否定的。刑事诉讼法第一百一十七条规定：“对不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人，可以传唤到犯罪嫌疑人所在市、县内的指定地点或者到他的住处进行讯问。”上述规定明确了传唤与讯问、拘留、逮捕的关系：一方面，讯问只有在传唤到案后才能进行，表明犯罪嫌疑人在到案之前是尚未受到讯问的；另一方面，犯罪嫌疑人在被传唤时并未被采取逮捕、拘留两种强制措施，意味着传唤既非逮捕亦非拘留。那么，能否将传唤等同于另一种强制措施即拘传呢？传唤与拘传尽管只有一字之差，但根据刑事诉讼法的规定，二者在归案的主动性上完全不同：拘传是司法机关强制犯罪嫌疑人到案接受讯问的一种强制措施，通常情况下适用于经过传唤无正当理由拒不到案的犯罪嫌疑人，强调的是归案的被动性，可以使用械具；而传唤只是一种通知，其实质是犯罪嫌疑人自行按照侦查人员指定的时间，到达指定的地点接受讯问，不使用械具，它强调的是被传唤人到案的自觉性，并非一种强制措施。
二、行为人经公安机关电话通知后即到案的，能否认定为自动投案，不应一概而论，而应根据自动投案的实质精神及相关法律规定，在具体案件中进行具体分析
对于犯罪嫌疑人经电话通知、捎口信或者传唤到案的情形，尽管不能一概排除在自动投案之外，但同样也不能都认定为自动投案。司法机关在具体认定时，应根据对案件事实的掌握程度，结合自动投案的实质精神及相关法律规定来进行具体分析。
1.司法机关尚未掌握任何犯罪证据，亦未确定犯罪嫌疑人，仅电话通知行为人到案进行一般性排查，后者主动到案的，应认定为自动投案。
这种情形中，司法机关并未掌握行为人的犯罪证据，亦未将其列为犯罪嫌疑人，只是因为行为人在案发前或曾与被害人有过接触，或者有过债权债务等特定关系而对其进行例行排查。此时公安机关既非对行为人进行讯问，也无法对行为人采取强制措施，而只是进行一般性的排查询问。
行为人接到通知后自行到公安机关指定的地点并如实供述的，系在投案心理支配下实施的投案行为，不仅符合98《解释》第1条第（1）项规定的“罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的”，同时也符合2010《意见》第1条第2款规定的“在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的”，依法应当认定为自动投案。
2.司法机关虽获得了报案、举报或控告线索，但尚不符合立案条件，在初查过程中以电话通知、传唤的形式让犯罪嫌疑人到案接受调查询问。
在这种情形下后者主动到案的，应认定为自动投案。
司法实践当中，侦查机关在立案之前，需要对所获得的报案、举报、控告线索材料进行初步核查。根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百七十一条之规定：“初查过程中，公安机关可以依照有关法律和规定采取询问、查询、勘验、鉴定和调取证据材料等不限制被调查对象人身、财产权利的措施。”第一百八十九条进一步强调：“公安机关侦查犯罪，应当严格依照法律规定的条件和程序采取强制措施和侦查措施，严禁在没有证据的情况下，仅凭怀疑就对犯罪嫌疑人采取强制措施和侦查措施。”可见，在初查过程中，侦查机关虽然可以接触被查对象，向其了解情况，但这种行为在性质上系询问而非讯问，且这是以被查对象自愿为前提的，侦查机关不能采取任何强制措施。故被查对象仍然是自由公民，可以根据自己的意愿留在侦查机关配合初查，也有权利根据自己的意愿离开侦查机关。犯罪嫌疑人在具有人身自由的状态下，接到电话通知后主动到案并如实陈述自己罪行，表明其主动将自己置于司法机关控制之下，愿意接受法律制裁，符合自动投案的本质精神，应当认定为自动投案。
3.司法机关已经掌握较为充分的证据，并确定了犯罪嫌疑人，行为人接到电话通知或传唤后到案能否构成自动投案，需要根据自动投案的实质精神，从以下两个方面来进行分析：
首先，需要考查犯罪嫌疑人在投案之时人身是否受到控制。司法实践当中，大多数被传唤的犯罪嫌疑人并不是由其接到传唤通知后自行到案，而是侦查人员携带传唤通知书直接找到被传唤人，并将被传唤人带至公安机关进行讯问，对于这种情形不能认定为自动投案。原因在于，公安人员在已经掌握犯罪事实，锁定犯罪嫌疑人的情形下进行当面传唤，犯罪嫌疑人面对这种传唤没有选择的余地，只能被动归案。因为按照《公安机关办理刑事案件程序规定》第七十四条之规定，公安机关对经过传唤没有正当理由不到案的犯罪嫌疑人，可以进行拘传。可见，尽管传唤不是强制措施，但当面传唤在实际效果上与强制措施并无二致，在这种情况下的归案不能再认定为自动投案。当然，司法实践中还存在另一种情形，即侦查机关并未进行当面传唤，而是通过邮寄、委托基层组织代为送达等方式向行为人送达传唤通知。行为人在接到传唤通知书时已经知道其被确定为犯罪嫌疑人，已经清楚公安人员要其接受调查的意图，由于公安人员当时并没有接触犯罪行为人，后者人身并未受到控制，有选择投案与否的余地，如果其按照要求到公安机关的，符合自动投案的实质特征，应认定为自动投案。
其次，还需要分析犯罪嫌疑人是否具有投案的心理，即行为人到案的目的是否系将自己置于司法机关的控制之下，以接受司法机关的审查与裁判。司法实践当中，公安机关在掌握了犯罪嫌疑人的犯罪事实后，一些时候为了防止打草惊蛇，出于抓捕策略的需要，在电话通知或传唤犯罪嫌疑人时，往往会编造一些理由，让犯罪嫌疑人以其他名义到案。对于此种情形，行为人尽管自愿前往司法机关，从形式上看符合自动投案的主动自愿性特征，但其到案并非抱着到公安机关讲清楚自己的犯罪事实，进而将自己置于司法机关控制之下的投案心理，而是认为司法机关在向其调查与自己犯罪无关的其他事情，调查之后不会被采取强制措施，不会丧失人身自由，对这样的到案行为不能认定为自动投案。当然，如果司法机关在电话通知或传唤时，已经明确要求行为人因其犯罪而到司法机关接受调查。
在这种情况下，行为人原本可以拒绝前往甚至潜逃，但其仍然选择前往司法机关，表明其抱着将自己置于司法机关控制之下的投案心理，应当认定为自动投案。
具体到本案中来，在被告人杨某归案之前，公安机关尽管已经掌握了杨某的犯罪事实，但当时杨某尚未受到讯问，亦未被采取强制措施，其人身自由未受到任何限制，在接到公安机关要求其投案的电话通知之后，即以犯罪嫌疑人的身份自行到当地公安机关接受调查，并如实供述了犯罪事实，完全符合98《解释》第1条第（1）项之规定。故二审法院改变一审判决，依法认定杨某具有自动投案情节是正确的。
（作者单位：浙江省高级人民法院）
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