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【201608017】核心成员未到案的电信诈骗主、从犯之认定
文/陆光怡
【裁判要旨】
电信诈骗团伙组织严密，犯罪手段具有较强的高科技性和反侦查性。对于团伙核心成员尚未到案的电信诈骗案件，如何认定先到案的其他成员与诈骗事实的关联性、这些成员是否可以认定为从犯、如何量刑，需要妥善运用相应的证据规则，对全案事实和证据进行综合分析评判，最终实现罪、责、刑相适应。
□案号 一审：（2014）浦刑初字第5287号 二审：（2015）沪一中刑终字第949号
【案情】
公诉机关：上海市浦东新区人民检察院。
被告人：张海明、崔金发、李超、韦三妹、王飞明、辛秀梅、陆海燕、姜爱华、龚辉文。
上海市浦东新区人民检察院指控：2013年10月至12月，被告人张海明、崔金发、李超、韦三妹、王飞明、辛秀梅、陆海燕、姜爱华、龚辉文等人在柬埔寨王国金边市319大道5号别墅内，由被告人韦三妹、王飞明、辛秀梅、陆海燕、姜爱华、龚辉文等人冒充中国电信工作人员，被告人张海明、崔金发、李超等人冒充公安民警或检察官等身份，通过拨打网络电话和电信技术手段，虚构被害人信息遭到泄露且涉嫌贩毒、洗钱案等虚假内容，要求被害人将资金汇入该团伙指定的所谓安全账户内，骗取钱财。2013年11月1日，被告人张海明、崔金发等人通过上述方式，骗得被害人刘江燕人民币1.35万元。2013年11月3日，被告人张海明、崔金发、辛秀梅等人通过上述方式，骗得被害人王桂兰57.3万元。2013年11月5日，被告人辛秀梅等人通过上述方式，骗得被害人陆联华71万元。
2013年11月9日，被告人崔金发等人通过上述方式，骗得被害人潘玲芳6.5万元。2013年11月10日，被告人李超、陆海燕等人通过上述方式，骗得被害人王忠和5万元。2013年11月11日，被告人张海明等人通过上述方式，骗得被害人曾莎娜1.23万元。2013年11月17日，被告人张海明、崔金发等人通过上述方式，骗得被害人赵授庆5000元。2013年11月21日，被告人张海明、李超、王飞明等人通过上述方式，骗得被害人覃德农13.6万元。2013年11月21日，被告人韦三妹等人通过上述方式，骗得被害人陈葆庆13.9万元。2013年11月25日，被告人姜爱华等人通过上述方式，骗得被害人高利平10.2万元。2013年12月8日，被告人张海明、崔金发、陆海燕等人通过上述方式，骗得被害人王东3.23万元。2013年12月8日，被告人张海明、李超、陆海燕等人通过上述方式，骗得被害人梁咏竹2017元。2013年11月至12月期间，被告人龚辉文等人冒充中国电信工作人员骗取钱财，2013年12月9日，该诈骗团伙拨出电话759条。
庭审中，九名被告人对起诉书指控的事实和罪名基本无异议，表示自愿认罪，但提出自己也是间接受害人，其护照被电信诈骗团伙的组织者收掉，在异国他乡很难脱离该团伙，且在犯罪组织中属于一线或二线人员，骗取钱款非一人之力得以成功。
相关辩护人认为，本案被告人参与犯罪属于被胁迫，系被骗到犯罪团伙所在的别墅中工作，没有人身自由，吃、住均有看守，护照被收走，身无分文，在异国他乡也不懂外语，百般无奈只能参与诈骗；他们在共同犯罪中起次要作用，因犯罪团伙的起意、组织、领导者均非本案被告人，故应综合被告人的入职时间、在团伙中的地位、作用及获利情况等综合评判；本案被告人认罪态度较好，有坦白情节，系初犯、偶犯，希望法庭给予从轻、减轻处罚。
【审判】
上海市浦东新区人民法院经审理认为：被告人张海明、崔金发、李超、韦三妹、王飞明、辛秀梅、陆海燕、姜爱华、龚辉文以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物，其中被告人张海明、崔金发、辛秀梅所涉数额特别巨大，被告人李超、陆海燕、王飞明、韦三妹、姜爱华所涉数额巨大，被告人龚辉文具有其他严重情节，其行为均已构成诈骗罪。
在共同犯罪中，被告人张海明、崔金发、李超、韦三妹、王飞明、辛秀梅、陆海燕、姜爱华、龚辉文均系从犯，且均具有坦白情节，综合九名被告人参与犯罪的时间、金额及从事工作的内容，对被告人张海明、崔金发、韦三妹、王飞明、辛秀梅、陆海燕、姜爱华依法减轻处罚，对被告人李超依法从轻处罚，同时被告人龚辉文系犯罪未遂，对其依法比照既遂犯减轻处罚。
现有证据无法证实本案被告人系受到暴力或非暴力胁迫而不得不参与实施诈骗行为，辩护人所提本案被告人系胁从犯的辩护意见，不予采纳。
根据九名被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节、对于社会的危害程度及在共同犯罪中的作用等，依照刑法第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条的规定，以诈骗罪对九名被告人分别判处有期徒刑1年6个月至6年6个月不等，并处相应罚金。
一审宣判后，被告人龚辉文提出上诉，后撤回上诉，二审法院裁定予以准许。现判决已发生法律效力。
【评析】
本案系一起规模较大的团伙型电信诈骗案，被害人人数较多，分布于我国各省市。各地公安机关接被害人报案后，经侦查发现实施诈骗的团伙位于柬埔寨境内，后于2013年12月9日将本案九名被告人及涉案的台湾籍人员抓获，据本案被告人供述的团伙核心成员逃脱。庭审中九名被告人及辩护人对于公诉机关指控的犯罪事实均无异议，控辩双方的争议焦点归结于两点：一是本案九名被告人在整个电信诈骗过程中地位、作用的认定，是否可认定为从犯；二是本案九名被告人是否可认定为胁从犯。
从本案的事实来看，因电信诈骗团伙的核心成员尚未到案，九名被告人均是诈骗团伙的一线、二线成员，如何确定公诉机关指控的这些诈骗事实与本案九名被告人具有关联性，是对这九名被告人定罪的关键，而控辩双方的争议焦点则涉及对各被告人的正确量刑。
一、本案九名被告人犯罪事实的确定
电信诈骗与一般诈骗相比，其特殊性在于行为人与被害人并不直接接触，并且整个组织架构具有较高的独立统一性。所谓独立，是指电信诈骗团伙内部分为多个层面，如VOIP技术支撑层（指通过一定渠道获取被害人固定电话的开户资料，利用VOIP即网络电话语音呼叫平台和软件转换技术将网络数据通过电信运营商提供的线路接入PSTN电话网向被害人拨打电话，并通过租用的透传线路使被害人电话来电显示为公安机关、中国移动公司等单位的电话，获得被害人信任），冒充电信、司法机关人员拨打电话层、网络银行拆解资金层、银行取款层等，①各个层面相对独立、各司其职，互不干扰，除团伙核心成员外，某一层面的人员对其他层面人员的操作内容、具体操作方法均不了解，也无法替代。而所谓统一，是因为这些层面虽然各自独立，但要成功实施电信诈骗行为，缺少哪一个层面都是不可能完成的，每个层面之间必须环环相扣、密切配合，且各个层面的人员在具有诈骗犯罪故意这一点上是高度统一的。正是由于这类诈骗团伙高度严密的组织性，侦破此类案件难度很大，且被抓获到案的人员往往只局限于该团伙的某一个层面，在犯罪事实的确定方面，对证据的客观性、关联性有着较高的要求。
就本案而言，到案的均是向被害人拨打诈骗电话的人员，且这些人员中还分为一线（冒充电信人员）、二线（冒充公安人员）、三线（冒充检察人员），各线之间凭借电话转接等通讯技术手段联系，某线人员对其他线人员的操作内容亦不知晓，共处某线的人员之间交流也不多。据供述，这些人员在该团伙中有特定的代号或名字，拨打诈骗电话时只使用这些名字，相关流转单上也签署这些名字。
这些人员对涉案银行账号的情况均不了解，本案公诉机关指控的12节诈骗既遂的犯罪事实，如何与本案的九名被告人发生联系？如何认定相关被告人参与实施了对某一被害人的诈骗活动？首先，需要正确认定案件中相关言词证据的效力问题。本案中的言词证据包括九名被告人及同案关系人的供述笔录和相关被害人的陈述笔录，被告人及被害人作出的言词证据能否认定犯罪事实，是否需要补强、补强到何种程度，均与言词证据本身的可信程度有关。①
实践中，仅有“一对一”言词证据的案件对言词证据自身效力的评判尤为重要，如强奸罪和猥亵类犯罪、毒品犯罪、行贿受贿犯罪等，在证据方面只有行为人和被害人、行为人和接受行为人的供述和陈述的情况较多，哪一方的言词证据可信度更高，需结合言词证据作出主体本身的情况（如年龄、文化程度）、言词证据所描述的客观细节是否符合逻辑和常理（如犯意产生过程、行为具体方式）、言词证据作出主体与言词证据反映的内容是否相匹配（如未成年人言词中所反映的内容特征应与其年龄相适应）等多个方面进行综合评价。本案中，九名被告人及同案关系人的文化程度都不高，法律意识相对淡薄，他们关于如何加入诈骗团伙、从事哪一层次的工作、在诈骗团伙中对其他人员的了解、对于涉案银行账户的来源、钱款收取等方面的供述，与其等人参与犯罪的情况及自身客观情况能够匹配。本案各被告人与同案关系人之间没有利害关系，可以排除相互串联、相互影响的可能。因此，公诉机关出示的言词证据证明力较高，这对本案各被告人犯罪事实的认定及各被告人在共同犯罪中所起作用的认定都具有至关重要的作用。
其次，结合相关书证、鉴定结论作为补强，综合评判。从本案被害人的陈述内容来看，虽然被骗时间、金额均不一致，但被骗的一整套流程都是相似的：均系被告知自己在办理的固定电话欠费，均经由电信工作人员将电话转接至公安机关、公安人员称自己涉及贩毒或洗钱犯罪需检察机关处理、检察官要求配合资产清查将钱款转入指定账户这一个过程，被告知的指定账户银行和用户名存在交叉性，公安人员、检察人员报出的名字、警号亦有交叉性，且与本案被告人供述的各自在犯罪团伙中使用的名字、代号能够吻合。这些细节与被告人及同案关系人的供述、相关银行转账凭证、账户明细、公安机关在抓获本案被告人时当场扣押的流转单、相关鉴定结论等书证结合在一起，能够确定本案九名被告人分别参与了公诉机关指控的哪一节或哪几节诈骗犯罪事实。另外，就被告人龚辉文而言，虽然被告人陆海燕、辛秀梅、姜爱华、韦三妹、王飞明均称龚辉文有过一张40多万元的单子，但他们未阐述具体细节，被告人龚辉文作出否认，相关被害人也只陈述冒充电信工作人员的是一名男性，对于该男性的名字、工号等信息未能明确反映，因此无论是同案被告人的指证还是被害人的陈述均无法确定该笔单子的一线人员为被告人龚辉文。但被告人龚辉文作为诈骗集团的一线人员，在被抓获前均积极参与了当天犯罪集团所实施的电信诈骗活动，且该集团当天拨打的诈骗电话达到了759次，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条的规定，应当认定其行为属于刑法第二百六十六条所规定的其他严重情节，构成诈骗罪（未遂）。
最后，排除其他合理怀疑。本案中认定诈骗行为业已既遂的另一个重要方面，就是排除被害人将钱款汇入指定账户后，钱款并未被犯罪团伙占有的可能性。因本案诈骗团伙中核心成员及掌握指定账户信息、钱款拆解、取款等事项的人员均未到案，对于被害人钱款是否被该团伙实际占有的认定相对困难，只能根据现有的书证依照相应的规则进行事实推定。公诉机关针对指控的12节诈骗事实，当庭出示了被害人提供的银行汇款凭证及涉案诈骗团伙指定银行账户的明细清单。从账户明细清单可以看出，涉案指定账户收到相关被害人汇入的钱款后，均立即被大笔转走，账户余额极少。结合该书证与本案指控事实的关联性以及部分被害人所陈述的“被骗后查询钱款汇入的账户，发现钱马上被取走”，可以认定被害人的钱款已被该诈骗团伙占有，该12节诈骗事实均系犯罪既遂。
二、本案九名被告人均可认定为从犯
在电信诈骗案件中，因涉案人数较多，且各被告人各司其职、分工明确，属于复杂共同犯罪，因此，根据各被告人的具体行为以及在犯罪中所起的作用正确区分主、从犯，从而更准确地量刑，不仅是刑法罪、责、刑相适应的基本要求，也能更好地促使被告人认罪服判。
在判断共同犯罪案件是否区分主、从犯时，不能简单地以行为人是否系实行犯为标准，而应当结合案件的具体情况，考察行为人是否系犯意的发起者、犯罪的纠集者、指挥者、主要责任者，是否参与了犯罪的全过程或关键环节等，综合全案证据进行综合评判。作为主犯的实行犯，主要是通过其参加实施共同犯罪活动的程度、具体罪行的大小、对造成危害结果的作用等来体现其在共同犯罪中的主要作用。对于虽然直接参与实施了犯罪行为，但罪行相对较轻、没有直接造成危害后果或危害后果不很严重的行为人，以及仅参与了犯罪过程中的部分非关键环节的行为人，则可认定为从犯。①
就团伙性较强的电信诈骗案件来说，虽然各层面人员所实施的行为都可以说是诈骗活动成功的关键环节，但组织、策划、安排、管理各层面人员的团伙核心成员，才是犯意的发起者、整个诈骗犯罪行为的预谋者和主要责任人。他们虽然不是刑法构成要件上诈骗行为的具体实行者，但在共同犯罪中起了关键的、主要的作用，应当对犯罪团伙实施的全部犯罪负责，是国家刑事法律所应打击的重点。
回到本案，综合全案证据，根据九名被告人在该团伙中的犯罪情节和所处的地位，他们均可以被认定为从犯。具体理由如下：第一，从本案诈骗行为的整体情况来看，根据本案九名被告人及同案关系人的供述，团伙核心成员对被招募的人员采取严格管理，诈骗活动组织严密、分工明确，人员之间交流不多，一线、二线、三线人员均不了解彼此工作的具体情况，这些人员虽然都是诈骗行为的具体实行者，但只有各线人员密切配合、环环相扣，诈骗行为才可能最终取得成功，而安排这一整套诈骗流程、对被招募人员进行培训、管理的是该团伙的核心成员。第二，从各被告人加入团伙的原因、时间及在团伙中的生活情况来看，本案九名被告人文化程度较低，系通过网络招聘、老乡介绍、路人搭讪等方式进入该团伙，护照被收、外出被限制，靠团伙核心人员预支的费用生活，实施诈骗也是遵从核心人员的安排和管理。九名被告人中，除被告人崔金发外，其余人员分别是在2013年10月中下旬、11月上旬到达柬埔寨，参与犯罪时间相对较短。第三，从各被告人的获利情况来看，根据相关被告人的供述，其等人只从“吉哥”处预支了少量生活费，如诈骗成功，“吉哥”也只是买些啤酒、零食来大家一起庆祝，约定的报酬及提成均未获得，这些情况亦得到同案关系人供述的印证；另外，上述被告人均不掌握获取被害人钱款的指定账户的信息，涉案钱款到账后在短时间内被取走，而取款并不属于本案九名被告人的工作范畴。因此，现有证据无法证实本案九名被告人与团伙核心成员有串谋及共同策划、安排等行为，九名被告人在共同犯罪中所起的作用是次要的，可以认定为从犯。
三、本案九名被告人不能认定为胁从犯
胁从犯，是共同犯罪中被胁迫参加犯罪的人。从主观方面来说，胁从犯虽然明知自己实施的犯罪行为，但犯意并非由其本人产生，而是由于受到他人暴力、威胁而参加共同犯罪，被诱骗而参加犯罪的人一般不宜认定为胁从犯。
本案中，根据公诉机关当庭宣读的九名被告人的供述，他们均是在找工作的过程中被以不同工作内容招募到柬埔寨，护照被收走后听从“吉哥”、“阿祖”的指示在各自岗位实施诈骗，不允许离开别墅，其等人互相之间一般不交流，平日生活费由“吉哥”预支，但数额很少，直至被抓都没有拿到预先谈好的月薪和提成。2013年10月下旬至12月有两次停工，团伙人员都被“吉哥”安排住在柬埔寨某宾馆内，没有人看管，曾出去吃饭、买东西。根据同案关系人的供述，他们均是在找工作的过程中被一个叫“吉哥”的人招募到柬埔寨一别墅内，到了之后才知道原来是实施电信诈骗，其等人的护照都被“吉哥”收掉，经培训后分别从事一线、二线、三线工作，有一个叫“阿祖”的也是负责人，和他们一起工作的还有好几个大陆人，三线人员提供给被害人的银行账户都是“吉哥”指定的，他们也不知道骗到的钱款是由谁去拿；他们如要离开都要向“吉哥”请假，期间有一段时间“吉哥”带他们离开别墅到宾馆去住，曾去附近逛街、吃饭，部分来得较早的人员只拿到一个月的工资，之后就再也没拿到过，但如提出要求，“吉哥”也会预支生活费。
根据上述证据，可以发现存在共性：各被告人出于赚钱的目的被招募到该团伙，虽然护照被收走、外出必须经核心成员同意，但这些人员平时生活受看管、行动受严格限制的证据并不充分；被告人及同案关系人均提到他们若提出要求可以得到预支的生活费，在宾馆入住期间也曾出去吃饭。
故现有证据无法证实本案被告人系受到暴力或非暴力胁迫而不得不参与实施诈骗行为，故本案九名被告人不能认定为胁从犯。
（作者单位：上海市浦东新区人民法院）
①邝军坤：“电信诈骗的分析与对策”，载《法制与社会》2010年第18期。
①沈志先主编：《刑事证据规则研究》，法律出版社2011年版，第284-285页。
①项谷、张菁：“共同犯罪中主从犯的认定问题”，载《犯罪研究》2009年第2期。
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