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【201608014】谎称嫖娼进卖淫女房屋抢劫的行为定性
文/任素贤 于书生（二审承办法官）
【裁判要旨】
被害人通过网络公开招嫖，其居住的房屋虽在物理空间上具有一定的封闭性，但实质上是面向不特定的多数人公开的，未能与外界有效隔离，不属于刑法意义上的户。因此，被告人谎称嫖娼，诱骗被害人开门后实施抢劫的，其行为成立一般抢劫而非入户抢劫。
□案号 一审：（2014）徐刑初字第382号 二审：（2014）沪一中刑终字第1301号
【案情】
公诉机关：上海市徐汇区人民检察院。
被告人：顾磊、雍成。
2013年12月29日，被告人顾磊、雍成经预谋，以嫖娼为名联系被害人李某并获知其住址。20时许，顾磊、雍成结伙至李某的住处，诱骗李开门后进入室内，对李实施捂嘴、捆绑双手等暴力行为，并以喷雾剂喷瞎双眼相威胁，逼迫李交出全部现金。在李某的哀求下，雍成将部分现金还给李，共计劫得3000余元现金及价值1635.4元的苹果牌ipadmini型平板电脑一台。顾磊在雍成先行离开后，又从雍成还给李某的现金中劫取600元。
2013年12月30日，被告人顾磊、雍成被公安机关抓获，均如实供述了上述主要犯罪事实。
【审判】
上海市徐汇区人民法院经审理认为，被害人虽在租借的涉案房屋内卖淫，但亦在其中居住，并不完全对外开放，属兼具非法经营性和日常家居性场所，在被告人进入该房前或没有进行卖淫嫖娼时，具有供被害人生活并与外界相对隔离的特性，理应认定为刑法意义上的户。两名被告人以嫖娼为名，有预谋地携带作案工具骗开被害人住所房门后进行抢劫，具有入户的非法性，依法应认定为入户抢劫。
据此，法院作出一审判决：被告人顾磊犯抢劫罪，判处有期徒刑11年，剥夺政治权利3年，并处罚金1.2万元；被告人雍成犯抢劫罪，判处有期徒刑10年6个月，剥夺政治权利3年，并处罚金1.1万元。
一审宣判后，顾磊不服，认为量刑过重，提出上诉。
上海市第一中级人民法院经审理认为，入户抢劫的户是指住所，其特征表现为供他人家庭生活和与外界相对隔离两个方面，前者为功能特征，后者为场所特征。认定顾磊等人的行为构成一般抢劫还是入户抢劫，就需要分析被害人租住的房屋在约定卖淫嫖娼期间是否还具有居住功能，是否具有隔离性和封闭性。本案中，顾磊等人通过网络及电话与被害人联系好嫖娼事宜，并按照约定来到被害人的住处。从被害人允许顾磊等人进入房屋之时起，就可以视为被害人开始实施约定的卖淫活动，其住处也失去了家庭生活这一户的功能性特征。被害人的住处在卖淫期间具有一定的开放性。被害人租住的房屋是一处普通的住宅公寓，看似在物理空间上具有封闭性，但是被害人通过网络向不特定的多数人发布招嫖信息，其他人只要以嫖娼为名联系被害人，很容易就能进入被害人的住处。故在从事卖淫活动时，被害人实际上主动放弃了对其住处私密性的保护，其住处仅有公民住宅的外形，而实质上与其他用于非法经营活动的开放性场所没有本质区别。综上所述，本案中被害人李某租住的房屋在约定从事卖淫活动期间不属于刑法意义上的户，上诉人顾磊等人以嫖娼为名进入李的住处，并采用暴力、威胁手段劫取李的财物，其行为构成一般抢劫而非入户抢劫。据此，法院依照刑法第二百六十三条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十三条、第六十四条，及刑事诉讼法第二百二十五条第一款第（二）项之规定，改判如下：顾磊犯抢劫罪，判处有期徒刑8年6个月，剥夺政治权利2年，并处罚金1.2万元；雍成犯抢劫罪，判处有期徒刑8年，剥夺政治权利2年，并处罚金1.1万元。
【评析】
本案中，被告人顾磊、雍成假借嫖娼进入被害人李某租住的房屋内实施抢劫，但该房屋兼有生活起居与卖淫两种功能，其是否属于刑法意义上的户，顾磊等人的行为成立一般抢劫还是入户抢劫，存在一定的争议。
第一种意见认为，被害人虽在其租住的房屋内卖淫，但房屋的主要功能仍是生活起居，不能以居住者是卖淫女为由就弱化对居民住宅权的保护，故顾磊等人无论何时抢劫均成立入户抢劫。第二种意见认为，在顾磊等人进入房屋以前，被害人并未从事卖淫活动，此时房屋主要用于家庭生活，且并非是对外完全开放，符合户的特征。顾磊等人以欺骗方式进入被害人居住的房屋内抢劫，其行为成立入户抢劫。第三种意见认为，顾磊等人事先与被害人约定卖淫嫖娼，被害人的房屋就丧失了居住功能并转化为用于卖淫活动，且被害人通过网络公开招嫖，其房屋也不具有封闭性及隔离性，不属于刑法意义上的户。
笔者认为，第一种意见所提的主要功能概念不明、难以界定，本案中房屋有居住及卖淫两种用途，能否认定为户的关键在于如何界定和区分居住与卖淫的区域及时间，而非抽象地讨论被害人在房屋中居住时间长还是卖淫时间长，房屋的主要功能究竟是居住还是卖淫。第二种意见根据犯罪前房屋的状态来判断能否认定为户也不妥当，因为户的认定应根据抢劫行为实施时而非实施前的房屋使用情况判断。笔者赞同第三种意见。
一、入户抢劫的解释理念及方法
我国刑法第二百六十三条将入户抢劫列为抢劫加重情形之一。理论上一般认为，刑法对入户抢劫加重处罚，其依据主要在于：一是从保护必要性角度看，户是公民安身立命的场所，是公民保护自身基本的人身和财产权利的庇护场所，对此刑法有必要予以特殊保护。二是从危害后果角度看，入户抢劫同时危及他人的人身权、财产权及住宅安全，被害人在户内遭受抢劫也难以向外界求救，损害容易扩大和失控，其危害性要重于普通抢劫。但是否所有入户抢劫都有与其他加重情节大体相当的社会危害性呢？抢劫罪侵犯的客体是他人的人身权利和财产权利，刑法规定的加重犯中体现对上述客体侵害程度的情节有两个，即抢劫致人重伤、死亡及抢劫财物数额巨大。
而对于既未造成他人严重伤害，又未劫得数额特别巨大财物的，仅因犯罪行为发生在户内，就一概处以有期徒刑10年以上之刑罚，实践中不少案例表明存在量刑畸重的问题。例如被告人入户后使用了轻微暴力，并仅劫得了少量财物，直接以入户抢劫论处，难免给人以罪刑不相当的直观感受。
根据刑法解释的一般规则和方法，在法条含义过于宽泛，直接据以定罪量刑会得出明显不合理结论时，就应考虑采用限制解释方法，限制法条文义，缩小法条外延。对法条限制的程度或范围，要综合考虑法条的法益保护、公民权利保障及法条间的协调等多种因素。①具体到对入户抢劫的解释和适用问题，要从户的界定、入户方式及其他行为情节等方面设定附加条件，对整体行为的社会危害程度基本达到抢劫致人重伤、死亡和抢劫财物数额巨大水平的，才评价为入户抢劫。而犯罪情节及危害后果均不十分严重的，不能仅因抢劫发生在房屋内就一概认定为入户抢劫。
二、具有卖淫与居住双重功能房屋的功能转换与认定
根据最高人民法院《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第1条的规定，入户抢劫中的户是指住所，其特征表现为供他人家庭生活和与外界相对隔离两个方面，前者为功能特征，后者为场所特征。据此，认定户的实质性标准是看被害人的房屋是用于家庭生活还是用于生产经营、临时居住等其他活动。实践中，对多数房屋能够明确区分其用于经营还是居住，但与本案的情形相似，实践中存在商住两用型房屋，对其能否认定为户存在一定的争议。目前实践中形成的共识性意见是，能够区分生活与经营区域的，以被告人侵入的具体区域来认定，进入经营区域抢劫的，构成一般抢劫，进入生活区域抢劫的，构成入户抢劫；无法区分的，以是否处于营业时间来认定，在白天等营业时间实施抢劫的，构成一般抢劫，在夜晚等非营业时间实施抢劫的，构成入户抢劫。本案中，被害人租住的房屋同时用于居住和卖淫，难以划分生活区域和卖淫区域，其房屋性质只能根据时间认定。被害人实施的是卖淫这一非法活动，其没有明确的所谓营业与歇业时间，有嫖客联系上门时就卖淫，在其他时间就休息生活，从事非法活动与生活起居的时间不固定、界限不明确。
对于营业或从事非法活动时间不确定的场所，如何区分营业时间与生活时间呢？笔者认为需要结合被害人的营业习惯、被告人非法侵入的事由、方式等具体判断和认定。例如，在店门关闭后仍可能继续经营的，被告人以消费为名诱骗被害人开门并抢劫，一般不宜认定为入户抢劫。①
本案中，因被害人租借房屋实施卖淫这一非法活动，故不存在固定和明确的营业时间，对房屋用途的判断应结合被害人的招嫖方式具体判断。具体说来，被害人通过网络发布招嫖信息，并与嫖客电话约定时间，嫖客按照指示的时间和地点上门与被害人交易。在每次卖淫活动中，从被害人约定好时间、嫖资等并允许嫖客进入其租住的房屋之时起，就可以视为房屋被用于非法活动，并随之丧失了原有的居住功能。
实践中，在认定房屋功能时应着重注意两点。
第一，房屋居住功能的丧失不以每次均实际实施卖淫活动为必要。实践中有意见认为被告人入户后先嫖娼后抢劫的，因房屋被实际用于卖淫并因而丧失居住功能，其行为才不构成入户抢劫。而本案中顾磊等人以嫖娼为幌子掩盖犯罪意图，被害人的房屋最终没有实际用于卖淫，其功能亦并未发生实质转变。被告人自始没有嫖娼的目的和行为是否影响户的认定呢？笔者认为并不影响，理由主要有：一是户的认定是对被害人生活状态及房屋用途的客观评判，不受被告人行为的影响。例如对于合法营业的商店而言，即使被告人假借消费抢劫的，也不能以被告人没有消费目的为由否定商店的经营性质。同理，本案中也不能以被告人没有嫖娼目的而否定被害人允许他人进入自己房屋的行为是在从事卖淫活动。换言之，被害人以卖淫而非生活用途使用其居住的房屋，不宜认定其房屋为户。二是以嫖娼行为是否发生作为户的判断标准会影响刑法的实质公正。假设被告人以嫖娼及抢劫的双重目的诱骗被害人开门，并在嫖娼后抢劫，按照上述意见只能以一般抢劫论处。本案中被告人没有嫖娼直接抢劫，其主观恶性及行为危害性均不如前一种情形，却要以更重的入户抢劫论处，无疑违背举重以明轻的常理，造成罪刑关系失衡。
第二，注意将营业活动与日常生活行为相区别。有意见认为生活中居民难免会把住所用作其他用途，例如要求他人上门收废品等，按照本案的定罪逻辑以该时间段内房屋成为交易场所为由否定其居住功能，显然并不妥当。该意见实际上是混淆了营业活动与日常生活行为的区别。营业是指人们基于社会生活上的地位而反复、继续从事某一事务。本案中，被害人李某在其租住的房屋中长期、反复实施卖淫，属于从事非法营业活动。而居民叫人上门收废品，其客观上仅偶尔为之，主观上也是为了满足日常生活需要，并不具有将其住处用作营业场所的目的，在此期间其房屋的基本用途仍是家庭生活，并未丧失户的功能性特征。
三、网络招嫖对房屋隔离性的削弱
入户抢劫中的户应当具有与外界相对隔离这一场所性特征，本案中被害人李某租住的房屋是否与外界隔离呢？被害人在居民小区内租住房屋用于居住及卖淫，在正常的生活起居期间，房屋在物理空间及生活内容上与外界隔离。而在卖淫期间，房屋看似在物理空间上具有封闭性，但实质上具有一定的对外开放性。其开放性主要表现在两个方面：一是被害人主观上放弃了对其住处私密性的保护。单纯用于生活的住宅在通常情况下是不对外开放的，但本案中被害人通过网络公开发布招嫖信息，并主动将房屋向陌生嫖客开放，其住处的隔离性和私密性显然无法与普通居民住宅相提并论。二是被害人的房屋客观上面向不特定的多数人开放。与正常营业不同，卖淫属非法活动，其交易是私底下而非公然、大张旗鼓地进行，对房屋开放性问题就需要进行实质判断。
本案中，从信息发布及交易过程看，被害人实际上是通过网络面向社会公众招揽嫖客，不特定的多数人通过网络联系好嫖资、时间等就可以获准进入被害人的房屋，其经营手法与其他正常营业活动相似，都具有公开经营的特征。故在卖淫期间，被害人租住的房屋与其他公开营业场所一样，在空间上具有一定开放性。
综上所述，本案中的房屋兼有卖淫与居住两种功能。在被害人正常生活起居期间，房屋的功能是家庭生活，如果有人在此期间非法侵入被害人的住处抢劫的，当然可以构成入户抢劫。而在卖淫期间，不仅房屋在功能上由居住转变为从事非法活动，而且也从封闭状态转变为开放状态，不属于刑法意义上的户。被告人顾磊等以欺骗等非法手段侵入被害人的住处抢劫，其行为仅成立一般抢劫。
（作者单位：上海市第一中级人民法院）
①张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第45页。
①龚培华、张菁：“‘抢劫犯罪法律适用疑难问题’研讨会综述”，载《法学》2005年第8期。
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