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【201605032】为赌博网站担任代理的认定
文/梁晓文（一审承办法官） 郭钰薇
【裁判要旨】
依照司法解释，有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理。本案行为人没有建立赌博网站，仅以营利为目的，通过利用自己掌握的赌博网站的网址、账户、密码等信息，在短时间内组织多人进行网络赌博活动，不属于为赌博网站担任代理，其行为不属于刑法规定的开设赌场，符合刑法和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的聚众赌博标准的，则应认定为赌博罪。
□案号 一审：（2014）穗天法刑初字第2115号
【案情】
公诉机关：广东省广州市天河区人民检察院。
被告人：全鹏。
广东省广州市天河区人民法院一审查明：自2014年6月28日开始，被告人全鹏在广州市天河区岑村东街其所经营的路路通讯店内，以营利为目的，接受六合彩参赌人员的投注，并利用其掌握的赌博网站账号和密码进行投注，至案发共接受了20名参赌人员投注六合彩。2014年7月3日20时许，被告人全鹏在上述地址接受六合彩参赌人员陈某的投注时被抓获归案，并缴获作案工具NESO电脑显示器1台、六合彩单据12张及赌资500元。
【审判】
广州市天河区人民法院审理认为，被告人全鹏使用其掌握的赌博网站账号和密码直接为20名参赌人员在网站上投注，收取投注款，从中牟利。现无证据证实被告人在赌博网站上的账号设置有下级账号，其行为不符合最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第3条关于认定网站代理的规定，不应当认定其为赌博网站的代理。被告人全鹏以营利为目的，聚众赌博，组织的参赌人数达20人，符合赌博罪的构成要件，应以赌博罪对被告人定罪处罚。被告人全鹏归案后如实供述犯罪事实，自愿认罪，可以从轻处罚。
2014年12月24日，广州市天河区人民法院作出一审判决：被告人全鹏犯赌博罪，判处有期徒刑7个月，并处罚金2000元；二、缴获的作案工具NESO电脑显示器1台、赌资500元予以没收。
一审宣判后，被告人没有提出上诉，检察院也未抗诉，判决已生效。
【评析】
本案争议焦点是被告人的行为是否属于担任赌博网站代理、是否构成开设赌场罪。
一、担任赌博网站代理的认定
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中对网上开设赌场犯罪的认定有明确规定，利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的开设赌场行为：（1）建立赌博网站并接受投注的；（2）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（3）为赌博网站担任代理。
司法实践中，对于《解释》中的第一种和第二种开设赌场行为的认定不容易产生歧义，但对于何为“为赌博网站担任代理”，则容易产生不同理解。为此，2010年8月31日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部公布的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》就此问题作出明确规定：“为赌博网站担任代理并接受投注的”，属于刑法第三百零三条第二款规定的开设赌场行为；关于网站代理的认定，“有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理”。
在实践中，关于网站代理的认定要严格把握，分两种情形。第一种情形是利用掌握的赌博网站的账号和密码进行投注，并接受投注，且没有设置下级账号，通俗的说法就是没有下家的，不能认定其为赌博网站的代理；第二种情形是有证据证明行为人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理。
二、本案应定性为赌博罪
行为人在赌博网站上的账号没有设置下级账号，只是利用掌握的赌博网站的账号和密码进行投注，并接受投注的，对行为人的行为如何定性？对此，业内人士认为，如果行为人既没有建立赌博网站，也没有为赌博网站担任代理，仅以营利为目的，通过利用自己掌握的赌博网站的网址、账户、密码等信息，组织多人进行网络赌博活动，则其行为不属于刑法规定的开设赌场，符合刑法和《解释》规定的聚众赌博标准的，应认定为聚众赌博罪。①
根据本案现有证据，被告人全鹏在短时间内接受不法分子的委托，使用不法分子提供的账号和密码直接为20名参赌人员在网站上投注，收取投注金额，从中收取手续费。现无证据证实被告人在赌博网站上的账号设置有下级账号，被告人实际是向参赌人员提供其使用的账户，即一个账户多人使用。因此，根据上述司法解释，由于没有证据证明本案被告人在赌博网站上的账号设置有下级账号，其行为不符合司法解释规定的为赌博网站担任代理，属于聚众赌博行为，且由于组织的参赌人数达20人，符合赌博罪的构成要件，应以赌博罪对被告人定罪处罚。
网络赌博是赌博这一古老行业在互联网时代的全新形态。以往常见的开设赌场所涉及的赌博场所、赌具、筹码等都是实实在在、摸得见看得着的。网络技术的普及和电子金融业务的发展，使赌博从现实社会蔓延到网络空间成为可能。与传统开设赌场犯罪相比，网络赌场打破了物理空间和时间的限制，在人群规模、内容规模和资金规模上都具有明显的优势，具有方便、快捷的特征，轻点鼠标就能完成投注、资金交割。相应地，网络赌场的危害性也更为严重。借助虚拟的网络平台，与传统开设赌场犯罪相比，网络赌场具有明显的隐蔽性，为司法机关侦破此类案件增大了难度。
在司法实践中，侦查人员抓获的往往就是如本案被告人一般只掌握赌博网站的一个账号及密码的犯罪嫌疑人，对此类人员行为性质的认定是审理此类案件的重点和难点。
《解释》的出台，就是为了解决办案机关在处理网络赌博犯罪案件中遇到的一些法律适用疑难问题，为办案机关处理此类案件提供明确的法律适用依据，其中包括了对赌博网站代理的认定进行了严格规定。《解释》的这一规定为办案机关区别赌博网站代理和普通的聚众赌博提供了清晰指引，既有助于打击开设赌场犯罪，也避免矫枉过正，扩大打击面，将掌握了赌博网站的账户等信息并接受投注的行为人的行为都认定为开设赌场。通过对本案的分析，可以清楚地看到，对于没有建立赌博网站的行为人，并非只要其利用网站投注赌博就认定为网络开设赌场，关键是要审查行为人究竟是利用掌握的赌博网站的账户、密码招揽他人投注赌博，还是继续发展下线，在赌博网站的账号设置有下级账号，为赌博网站担任代理。对于为赌博网站担任代理并接受投注的行为，应认定为开设赌场。对于利用会员账号在短时间聚集众多参赌人员进行赌博的，可以认定为聚众赌博，符合赌博罪的定罪标准的，以赌博罪定罪处罚。因为此类行为虽然在一定程度上建立起赌博网站与会员之间的联系，使得参赌人员貌似置身于虚拟赌场中进行投注、赌博，但是由于其行为模式决定了这种行为所造成的影响范围有限，与通过在赌博网站的账号设置有下级账号、不断发展下家的危害性不可同日而语，以开设赌场罪追究其责任将造成罪刑不相适应。然而，需要注意的是，此类以聚众赌博罪论处的行为应仅限于短时间内的小规模、小范围聚众赌博行为。
对于利用会员账号长期聚集众多参赌人员进行赌博的行为，应直接认定为开设赌场。因为其已经在现实中形成了一个实体的小赌场，赌场的开放时间、地点、性质等被一定范围内的公众所知晓，具有一般实体赌场所具有的规模性、经营性、开放性等特征，此时会员账号不过是一种实现其赌场经营的工具。
总而言之，根据《解释》的规定，行为人仅利用掌握的赌博网站账户等信息召集多人赌博，其账号不设置下级账号的，不认定其为赌博网站的代理，其行为不属于网络开设赌场，但依然有可能属于实体开设赌场，从而构成开设赌场罪。
（作者单位：广东省广州市天河区人民法院）
①高贵君、张明、吴光侠、邓克珠：“关于《办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的理解与适用”，载《刑事审判参考》总第77集，法律出版社2011年第1版，第148-161页。
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