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【201605016】对一审认罪二审申请非法证据排除的审查
文/陈吉双
【裁判要旨】
被告人庭前供述被一审判决采信的，二审即可以成为非法证据排除的对象。被告人一审认罪，二审提出非法证据排除申请，非法取证的相关线索或者材料虽不属于一审结束后才发现的情形，也应当对证据的合法性进行审查。被告人在不违背自己意愿情况下作出的有罪供述，不属于刑讯逼供收集的证据，没有必要进行合法性调查。
□案号 一审：（2012）阜刑初字第00224号 二审：（2013）皖刑终字第00167号
复核：（2013）刑一复47100422号
【案情】
公诉机关：安徽省阜阳市人民检察院。
被告人：王建廷。
被告人王建廷与李某关系暧昧。
2011年12月18日晚，被告人王建廷去找李某，李某不在家。李某的儿媳曹某发现陌生人夜晚进入，遂发出喊叫。王建廷对曹某捂嘴、扼颈予以制止，致曹某窒息，随后将曹某抱入卧室床上实施奸淫。事后，王建廷将曹某尸体抛入麦田水井中。经法医鉴定，被害人曹某系被他人捂嘴、扼颈致机械性窒息死亡。
安徽省阜阳市中级人民法院于2012年10月23日作出（2012）阜刑初字第00224号刑事附带民事判决：被告人王建廷犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯侮辱尸体罪，判处有期徒刑2年，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，赔偿给附带民事原告人造成的经济损失。
一审宣判后，王建廷对判决的刑事部分不服，上诉至安徽省高级人民法院，提出其在捂嘴致曹某不动后进行了抢救，死亡结果的发生系意外，不构成故意杀人罪。二审期间，王建廷的辩护人认为王建廷有罪供述系刑讯逼供所致，庭前申请排除有罪供述。被告人王建廷当庭辩称捂住曹某口鼻致其死亡的是李某，他只是受李某指使抛尸灭迹；侦查期间曾被警察殴打，为了替李某顶罪才供述曹某之死系自己所为。一审被判处死刑后，李某对其不关心，遂翻供并申请排除有罪供述。
【审判】
安徽省高级人民法院二审庭前组织检辩双方交换意见，庭审中听取了上诉人的意见，对王建廷供述的合法性进行了审查，认为上诉人王建廷辩解系为了替李某顶罪从而做出有罪供述，排除了因刑讯逼供违背自己意志供述的可能性；且王建廷在一审中对其有罪供述的真实性没有提出异议，也没有申请非法证据排除，并在上诉状中进一步承认了主要犯罪事实，因此，其侦查阶段的有罪供述没有合法性问题，不需要启动证据合法性法庭调查程序。根据在案证据，于2013年7月29日作出（2013）皖刑终字第00167号刑事裁定，驳回上诉，维持原判刑事部分。
最高人民法院于2013年11月31日以（2013）刑一复47100422号裁定依法核准了对被告人王建廷的死刑判决。
【评析】
本案涉及非法证据排除对象、证据合法性审查条件及刑讯逼供标准的理解把握问题，现评析如下：
一、被告人一审当庭认罪，庭前供述是否可以成为二审非法证据排除的对象
被告人一审当庭作出有罪供述，二审中是否需要对其一审庭前有罪供述进行合法性审查？有观点认为，无论庭前供述是否非法取得，被告人一审庭审供认犯罪事实，一审、二审均可以直接采信当庭有罪供述，庭前有罪供述不是定案证据，自然不是非法证据排除的对象，二审也就没有必要进行合法性审查。笔者认为实践中情况复杂，不宜一概而论。被告人当庭认罪，并不直接等于一、二审可以完全不采信庭前有罪供述。在下列情形中，被告人当庭认罪，仍然需要采信庭前有罪供述：一是对于被告人认罪的案件实行或者参照实行普通程序简化审理，被告人不再就指控的犯罪事实进行供述或者只进行简要供述，由此导致庭审中被告人供述不完整具体，不具有独立性，只有结合庭前供述笔录才能作为证据。二是控方没有贯彻庭审中心主义观念，尽管被告人当庭做有罪供述，仍然选择庭前供述笔录作为证据。由于举证指控犯罪属于控方职权，法院否定控方庭前供述证据效力，直接以当庭供述作为定案证据，理论上难度较大。基于此，被告人当庭认罪的案件，并非一律以当庭供述作为定案证据，仍然存在以庭前有罪供述作为证据的可能。只要一审判决以庭前有罪供述作为定案证据，该庭前有罪供述就可以成为非法证据排除的对象。同时，考虑到非法证据排除规则的立法宗旨在于对证据的合法性进行审查，促使刑事司法机关之间贯彻分工负责、互相配合、互相制约的原则，以遏制非法取证行为，因此，即使对可以不作为定案根据的证据，根据被告人及其辩护人的申请进行合法性审查，对实现上述宗旨也十分必要；同时，在相关当事人对违法侦查导致权利受到侵害既不能提起行政诉讼也不能提起民事诉讼的情况下，这种审查也为相关当事人提供了司法救济渠道，具有十分重要的独立价值。在一审判决以庭前有罪供述作为定案证据的情况下，二审法院不宜直接以一审被告人当庭供述作为定案证据，而对非法证据排除申请不作合法性审查。
二、二审期间非法证据排除申请的审查条件
最高人民法院《关于适用刑事诉讼法的解释》第103条规定了第二审人民法院应当对证据收集的合法性进行审查的情形。本案中，被告人及其辩护人二审期间提出申请时提供的相关线索或者材料，不是在一审后才发现的，是否需要审查，存在不同认识。有意见认为，被告人在了解和掌握非法取证相关材料和线索的情况下，一审期间不申请排除，应当视为放弃该项权利。最高法院的上述解释属于强制性规范，明确了二审应当审查的范围，对于不属于上述范围的非法证据排除申请，二审期间不予审查，以保证审判的效率价值。另一种意见认为，根据刑事诉讼法第五十六条的立法精神，排除非法证据不仅是当事人的诉讼权利，也是司法机关依法必须履行的职责。这一职责的履行没有一审、二审的区分，也不以诉讼参与人申请为前提。因此，应当将最高人民法院《关于适用刑事诉讼法的解释》第103条理解为提示性规定，而非限制性规定。证据的合法性审查是人民法院审判职责行为，非法证据排除作为刑事诉讼中的特别程序，有利于充分听取控（检）辩双方意见，从而根据双方提供的有针对性的相关证据对证据的合法性作出正确判断。
对不属于该条规定范围的非法证据排除申请也可以进行审查，尤其对于死刑等重大案件，案件处理的公正价值超过效率价值，应当予以审查。
三、刑讯逼供收集的被告人供述的判断标准
最高人民法院《关于适用刑事诉讼法的解释》第95条规定：使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为刑事诉讼法第五十四条规定的“刑讯逼供等非法方法”。据此，构成刑讯逼供需要具备三个要件：一是刑讯，使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法；二是被告人的有罪供述是刑讯逼供所致，刑讯与供述之间具有直接因果关系；三是作出有罪供述违背被告人意愿。一般情况下，刑讯行为本身就是有罪供述违背自愿的征表，可以根据刑讯行为的存在直接认定所取得的有罪供述违背被告人意愿，但被告人明确表明供述内容不违背其意愿的除外。本案被告人辩称受到刑讯后为包庇他人等目的作出有罪供述，证明被告人供述时对于承认自己实施犯罪还是证明他人实施犯罪有选择自由，在此情况下作出有罪供述，是自己选择的结果，显然并不违反意愿。因此，在有罪供述不违反意愿的情况下，无论侦查人员是否存在刑讯行为，该供述均不属于刑讯逼供收集的非法证据，依法不需要排除，也没有必要启动非法证据法庭调查程序。
（作者单位：安徽省高级人民法院）
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