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【201605014】非法证据应当排除重复供述
文/罗健文
【裁判要旨】
非法证据是否应当排除重复供述，法律对此未作明确规定。重复供述的可采性关键在于其与原始供述之间因果关系的紧密程度。是否排除重复供述，核心在于非法取证方式是否影响了供述的任意性。
□案号 一审：（2014）双流刑初字第32号 二审：（2014）成刑终字第214号
【案情】
公诉机关：四川省双流县人民检察院。
被告人：潘某。
公诉机关指控被告人潘某与李某、刘某结伙进行盗窃。2013年1月14日16时许，民警在四川省双流县华阳街道缤纷广场巡查时抓获潘某，当场从潘某的挎包内搜出19袋白色晶状物体，净重10.09克，经鉴定含有甲基苯丙胺成分。到案后，侦查机关立即对潘某、李某及刘某进行讯问，三人均对盗窃事实无异议。刘某在派出所、看守所的供述显示，因潘某家里困难，想找过年钱，遂请刘某帮忙开车至成都市购买毒品5600元，并为了照顾其生意，自己从潘某处购买毒品3次。李某在看守所的供述显示，在潘某处购买毒品四、五次，先后购买了两三千元。潘某在派出所形成的2份供述称其曾经分别出售毒品给刘某和李某。潘某2份在看守所形成的笔录，其中一份供述与在派出所供述一致，另一份否认其贩卖行为。庭审中，潘某认为公安机关的笔录有误，否认其贩卖行为。
【审理】
一审法院判决李某、刘某构成盗窃罪，潘某构成盗窃罪、贩卖毒品罪。
潘某提出上诉，称侦查人员讯问时采取反拷离地等行为获取供述，其在被抓捕时未进行反抗，左手疤痕非抓捕所致，讯问录像系殴打、威胁、引诱后，按照侦查人员要求录制，申请排除非法证据。一审判决认定事实不清、证据不足，请求予以撤销。
二审法院认定，潘某在侦查机关派出所内非法取证的供述与潘某入所体检吻和，侦查机关不能提供潘某在派出所供述的同步录音录像，根据证据难以认定潘某在派出所所作供述合法，对该口供予以排除。其在看守所内形成的口供也难以证实其供述自愿性，不予采纳。但根据刘某和李某在看守所的供述，能证明潘某曾向其出售毒品的事实，足以认定潘某贩卖毒品的事实，故裁定上诉理由不成立，维持原判。
【评析】
一、通过刑讯逼供获取的证据应有波及效应
针对我国司法实践中存在的刑讯逼供问题，2010年“两高三部”出台的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》与《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》分别在第19条和第2条规定，采用刑讯逼供等非法手段取得的被告人供述，不能作为定案的根据。2012年刑事诉讼法修改后，在第五十条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪”；在第五十四条规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。
收集的物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当排除”。
但是，针对排除非法证据是否排除重复供述问题，未明确规定，即刑讯逼供获取的证据是否具有波及效应，立法并未予以明确。重复供述是指在可能采取非法手段获取口供后，再次审讯或多次审讯获取的同样内容的口供。对此，第一种观点认为，采取过于严格的规制办法，即一旦存在非法证据嫌疑，该被告人尔后的一切有罪供述皆不具备证据能力，不利于打击犯罪，而且在法律和司法解释缺乏依据的情况下可行性不足，因此应在设定限制的情况下斟酌处理。如取证手段为严重违法，即采取刑讯方式获取的口供，则适用“毒树之果”规则，即重复供述被视为非法口供的派生证据而予以排除。第二种观点认为，我国当前刑讯逼供现象屡禁不止导致冤假错案的出现，这已伤及刑事程序本身的正当性，重复供述与“毒树之果”中的衍生证据显著不同，重复供述与非法取证本身存在更为紧密的因果关系，应当予以排除。第三种观点主张根据重复供述的进行分阶段排除，即根据违法收集口供的方式和严重程度、讯问场所及主体变化程度、重复供述与首次有罪供述之间的因果关系链接紧密程度来确定是否排除。第四种观点主张原则排除、例外使用。凡是确认或者不能排除采用使被告人、犯罪嫌疑人在肉体或精神上剧烈疼痛和痛苦的非法方法获取口供的，其后续口供均应当排除。但被告人供述在有律师辩护和能够获得隐秘证据的情况下容许使用。
笔者认为，重复供述的可采性关键在于其与原始供述因果关系的紧密程度。是否排除重复供述，考量的核心在于非法取证方式是否影响了供述的任意性。如台湾学者林钰雄所指出的，“如果被告在警察第一次讯问时因受刑求而自白，警察第二次讯问时虽未再施加刑讯，但是，在侦讯主体与情势并无明显变化的情形下，不可能期待被告不受先前不正讯问之影响，因此，纵使被告再度自白，亦无任意性可言”。从当前的司法实践情况看，受我国刑事办案传统影响，侦查人员普遍带有强烈的获取口供的意愿，容易导致非法方式取证。侦查、起诉和审判机关配合有余、制约不足，加之羁押场所中立性不足，很难表明行为人的重复供述系自由而为。
二、承认刑讯逼供证据的波及效应符合国际主流
从比较角度看，针对重复供述是否进行排除主要有两种理论：一是依据“毒树之果’的规则进行排除。
在美国1920年的SilverthorneLumberCo.v.U.S.一案中，霍姆斯大法官首次提出了“毒树之果”理论，并确定了独立来源、必然发现、污点稀释以及善意三项重要的例外。虽然联邦最高法院根据犯罪发展形势，先后制订了系列毒树之果规则的例外，但是，这些规则均多数是针对违反米兰达警告而采取的例外，而对于侦查人员采取暴力、胁迫或者其他不当方法下收集的口供，则第二次自白仍然适用“毒树之果”予以排除。日本学者田口守一认为，“反复自白的证据能力可以适用非法收集证据排除规则中的毒树果实理论……是否应当否定反复自白的证据能力，取决于第一次自白与第二次自白的关联性”。①英国在1984年警察与刑事证据法实施后，通过一系列判例否定了二次供述的证据能力，其运用规则包括几项内容：采取刑讯方式获得的首次讯问污染在重复讯问时仍然发挥作用；第一次、第二次讯问是紧密联系的，无论是时间上还是内容上，第二次讯问是以重复第一次讯问中已经发生的情况的方式开始的；采取第二次供述会给被告人的公正审判带来不利影响。二是依据非法讯问的继续效力（远程效力、波及效力理论）予以排除。为解决衍生证据效力，德国刑事诉讼法中规定了审查非法证据与衍生证据的联系程度。
例如德国刑事诉讼法第136条a款中明确规定非法证据排除规则。按照德国联邦最高法院的解释，被告人所作的陈述只要受到法律所禁止的讯问行为之影响的，即不得作为证据使用。不仅如此，该条款所确立的证据使用禁止具有继续性效力，也就是被告人即使在后来的程序中接受合法的讯问，但只要其陈述仍然受先前违法讯问行为继续影响时，则该陈述仍然不得作为证据使用。②
三、本案非法证据的证明及排除
本案中，被告人潘某对是否将毒品出售给刘某、李某的事实有4次供述，分别在派出所2次、看守所2次，除在看守所最后一次进行无罪辩解外，其余三次均形成有罪供述，且时间相近，均在2013年1月形成，而无罪供述则在2013年6月形成，相隔5个月。潘某提出其受到刑讯逼供，并指出刑讯的时间、地点、人员及方式，及其左手留有的伤疤，形成了初步线索，属于按照刑事诉讼法的要求履行了初步的争点形成义务，由此将证明责任转移至控方。但控方对侦查机关在派出所审讯过程合法的证明，无法提供同步录音录像。对被告人潘某左手伤痕形成仅出具情况说明，称系抓捕形成，未提供其他证据进一步证明，控方证据不足以证明其讯问的合法性。由于在看守所所作供述时间距离派出所讯问间隔较短，被告人称由于害怕被侦查人员再次刑讯而继续进行了有罪供述，有一定合理性，即其在看守所形成的重复供述仍然受到首次供述的“污染”。据此，对于潘某在看守所所作重复供述，根据非法证据排除规则，法院予以排除。
（作者单位：四川省成都市中级人民法院）
①[日]田口守一著：《刑事诉讼法》，张凌等译，中国政法大学出版社出版，第300页。
②陈瑞华著：《比较刑事诉讼法》，中国人民大学出版社2010年版，第185页。
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