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【201524103】国家工作人员介绍贿赂行为的定性
文/徐贤飞
【案情】
被告人秦某曾经担任重庆市煤矿安全监察局渝东监察分局副调研员。
2012年4月，杨某与其弟共同经营的煤矿发生瓦斯突出事故，重庆市煤矿安全监察局渝南监察分局对此进行调查，发现该煤矿系非法生产，遂作出处理，要求其停产整顿。杨某兄弟为了尽快解决安全事故，遂找到时任某区科技委员会副主任的被告人秦某，希望其请时任重庆市煤矿安全监督管理局渝南监察分局局长的王某帮忙解决。被告人秦某接受请托后，通过与杨某和王某多次沟通、撮合，向杨某提出要50万元作为协调费。杨某分2次交给秦某50万元帮忙办理此事。
2012年5月，被告人秦某邀请王某在饭店吃饭时，送给王某12万元，希望王某在处理煤矿事故中关照杨某。6月，被告人又在某娱乐场所送给王某5万元，感谢王某对杨某的关照。秦某将剩余的钱用于支付同王某等人的应酬开销等支出。王某在收到被告人秦某转送的17万元后，利用其担任渝南监察分局局长职务上的便利，派人参加了煤矿整顿验收，并恢复生产。
重庆市綦江区人民检察院以被告人秦某犯受贿罪，向綦江区人民法院提起公诉。
【争议】
本案中，被告人秦某作为国家工作人员，接受杨某请托后，在杨某和国家工作人员王某之间沟通撮合，并替杨某转交行贿款，促使王某利用职务之便为请托人杨某谋取非法利益。
对该行为如何定性，存在争议。
第一种意见认为构成介绍贿赂罪。理由是：被告人秦某接受杨某请托后，在行贿人杨某和受贿人王某之间沟通撮合，牵线搭桥，使行贿受贿得以实现，构成介绍贿赂罪。
第二种意见认为构成行贿罪的共犯。理由是：被告人秦某接受杨某请托后，既替其转交行贿款，又帮助其沟通撮合，使行贿目的得以实现，构成行贿罪的共犯。
第三种意见认为构成受贿罪的共犯。理由是：被告人秦某在收到请托人杨某50万元以后，与王某共同占有，后利用王某职务之便为杨某谋取不正当利益，构成受贿罪的共犯。
第四种意见认为构成斡旋型受贿罪。理由是：被告人秦某接受杨某请托后，利用其担任某区科委副主任的职权或地位形成的便利条件，通过国家工作人员王某职务上的行为，为他人谋取不正当利益，并收受部分贿赂款，构成斡旋型受贿罪。
第五种意见认为构成利用影响力受贿罪。理由是：被告人秦某接受杨某请托后，利用其曾经担任重庆市煤矿安全监察局渝东监察分局副调研员并与王某关系密切的身份，通过王某的职务行为为杨某谋取不正当利益，收受贿赂，构成利用影响力受贿罪。
【评析】
本案涉及三个焦点问题：一是介绍贿赂罪与受贿罪、行贿罪的共犯之间的关系，二是如何界定斡旋型受贿罪和利用影响力受贿罪，三是如何认定被告人秦某的犯罪金额。
在对被告人秦某的行为定性之前，首先应明确被告人秦某向请托人杨某提出的50万元协调费的含义。一般而言，在贿赂犯罪中，国家工作人员向请托人索要的协调费大致包括三种情况：一是受贿款，即一方有求于国家工作人员时，国家工作人员以协调关系为由索要的款项，其实质就是权钱交易；二是帮助行贿的款项；三是为了帮助行贿人谋取不正当利益，而与其他国家工作人员沟通关系、撮合条件时需要应酬而消费的费用。从本案案情看，秦某向杨某索要50万元之后，既用之向王某行贿，又共同消费，但是尚无证据证明秦某与杨某有钱权交易的关系，故50万元协调费应该理解为后两种含义。基于对协调费做如上理解，笔者认为本案应以行贿罪的共犯论处。
一、介绍贿赂罪与受贿罪、行贿罪的共犯之界定
介绍贿赂罪是指在行贿人与受贿人之间沟通关系、撮合条件，使贿赂行为得以实现的行为。显然，介绍贿赂行为实际上是行贿罪或受贿罪的帮助行为。但是刑法为了体现宽严相济、打击犯罪的目的，将介绍贿赂行为从贿赂罪的共犯行为中分离出来，单独设立介绍贿赂罪这一罪名。从刑罚设置角度看，刑法对行贿罪与介绍贿赂罪设置了轻重不同的法定刑和入罪标准，介绍贿赂罪的法定刑为3年以下有期徒刑或者拘役，且情节严重的才入罪，而行贿罪不要求情节严重这一要件，并且最低刑期为5年以下有期徒刑或者拘役。为了实现罪刑相适应原则，应将介绍贿赂罪的实行行为限制解释为：行为人明知他人欲行贿国家工作人员以谋取不正当利益，而向国家工作人员提供信息，情节严重的行为。①替行贿人转交贿赂物的行为，实际上分担了行贿罪的实行行为，应以行贿罪论处。如果将转交行为解释为介绍贿赂的实行行为，仅以介绍贿赂罪定罪处罚，会导致重罪轻罚，违背罪刑相适应原则。
本案中，被告人秦某除了在杨某和王某之间沟通撮合外，还替杨某转交贿赂款。秦某转交贿赂款的行为超出了介绍贿赂罪实行行为的范畴，如果仅以介绍贿赂罪论处，则不能完全评价秦某的行为，导致罪刑不均衡。因此，本案不能以介绍贿赂罪论处。相反，秦某接受杨某的请托后，为了帮助杨某谋取不正当利益，而与国家工作人员沟通撮合，转交贿赂款，最终使得杨某行贿目的得以实现，对秦某应以行贿罪的共犯论处。
另外，秦某与国家工作人员王某沟通撮合的行为是否构成受贿罪的共犯？按照2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》和2007年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有的，以受贿罪的共犯论处。故本案是否以受贿罪的共犯论处，关键在于查明被告人秦某是否与王某存在通谋或者共同犯罪的故意。从本案现有证据看，被告人秦某接受杨某委托后，利用其与王某共同做生意、关系密切的朋友关系，找到王某帮忙，王某也答应帮忙，但二人对于如何收钱、收多少钱、如何分赃并未共谋，且王某供述事后秦某也没有告诉共收到多少钱，难以认定秦某与王某具有共同收受贿赂的故意。故本案不能以受贿罪的共犯论处。
二、斡旋型受贿罪与利用影响力受贿罪的界定
斡旋型受贿罪是指国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取或者收受请托人财物的行为。按照刑法第三百八十八条之一的规定，与国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取或收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的，构成利用影响力受贿罪。
因此，当国家工作人员同时又是与其他国家工作人员关系密切的人时，该国家工作人员通过其他国家工作人员职务上的行为为请托人谋取不正当利益，索取或收受财物的行为如何定性，值得讨论。笔者认为问题的关键在于，一是如何理解斡旋型受贿罪中“利用本人职权或地位形成的便利条件”这一构成要件要素。二是利用影响力受贿罪中的“关系密切的人”的认定。
（一）对利用本人职权或者地位形成的便利条件的理解
刑法用三个条文分别规定了受贿罪、斡旋型受贿罪和利用影响力受贿罪三个罪名。从立法原理角度看，三个法条处于并列关系，具有不同的规制范围，不存在交叉或种属关系。
首先，斡旋型受贿罪中的行为人与第三人之间不能存在职务上的制约关系或隶属关系。因为如果存在制约或隶属关系，意味着行为人对第三人具有支配、控制等权限，第三人的职务行为实际上是行为人的职务延伸，第三人也仅是行为人为他人谋取利益的工具，本质上就是基于行为人的职务行为，此时，应直接评价为利用职务上的便利，并适用刑法第三百八十五条。因此，从刑法体系的角度看，应将“利用本人职权或地位形成的便利条件”限制解释为：行为人利用了本人职权或地位产生的影响和与其在职务上具有一定工作联系的其他国家工作人员的职务行为。
其次，就斡旋型受贿罪与利用影响力受贿罪的关系而言，由于刑法并没有规定国家工作人员不能构成利用影响力受贿罪，因此，两罪的区别不在于行为主体是否是国家工作人员。
当行为人既是国家工作人员又是密切关系的人时，关键在于从实质角度判断行为人利用的是权力性影响力还是与职权无关的人情等非权力性影响力。从法益保护的角度看，斡旋受贿罪的保护法益是职务行为与财物的不可交换性；利用影响力受贿罪的保护法益是国家工作人员人情影响力或关系与财物的不可交换性。因此，国家工作人员利用本人职权或者地位而产生的，能够对他人的思想或行动产生影响力的，是斡旋型受贿罪。国家工作人员利用的是情感、资历、地位、威望等非权力性因素而对他人的思想或行动产生作用的，是利用影响力受贿罪。
本案中，被告人秦某犯罪时担任某区科委副主任，但与王某的关系上，难以认定两人存在职务上的联系，秦某的职权或地位也难以影响或间接操控王某的职务行为，因此，不能认为秦某利用了本人职权或地位形成的便利条件，故不符合斡旋型受贿罪的构成要件。
（二）对关系密切人的认定
司法实践中，哪些人属于利用影响力受贿罪中关系密切的人，刑法及司法解释并没有明确规定。2007年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第11条规定了“特定关系人”，是指与国家工作人员有近亲属、情妇（夫）以及其他共同利益关系的人。一般认为，密切关系不限于共同的利益关系，行为人与国家工作人员基于上下级关系、特殊情感关系等其他任何情况下相识并可能产生相互信任、相互借助的关系，且这些关系足以影响到国家工作人员职务行为决策的，都可以被认定为是利用影响力受贿罪中的密切关系。①本案中，被告人秦某曾经担任重庆市煤矿安全监察局渝东监察分局副调研员，从被告人秦某和王某的供述来看，二人是朋友关系，且结合二人相识时间、接触次数等因素考虑，能将秦某认定为是与国家工作人员王某关系密切的人。请托人杨某看中的，且秦某所利用的，也是与国家工作人员王某之间存在特殊关系所产生的非权力性影响力，秦某实际上也通过国家工作人员王某职务上的行为为杨某谋取了不正当利益。但能否将秦某的行为认定为利用影响力受贿罪，还需要考虑是否满足索取或者收受请托人的财物这一构成要件要素。但正如上文所述，秦某向杨某索要50万元的协调费之后，既用之向王某行贿，又共同消费，但是尚无证据证明秦某与杨某之间存在钱权交易的关系，故不能认定秦某索取或者收受请托人的财物，故不构成利用影响力受贿罪。
综上，被告人秦某的行为应以行贿罪的共犯论处。
三、本案犯罪金额的认定
被告人秦某行贿的金额是17万元。基于行贿罪和受贿罪的对合犯性质，由于王某受贿金额是17万元，故对秦某的帮助行贿金额也应认定为是17万元。虽然本案没有对杨某一并处理，但如何认定杨某的行贿金额，值得讨论。有观点认为是50万元，理由在于：杨某主观方面是要行贿50万元，实际也给予秦某50万元委托转交，对于王某未收到的33万元，应认定为是行贿未遂；量刑时，应依照2012年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条之规定，认定为情节严重，并适用刑法总则关于未遂犯的规定。
对此，笔者不赞同。众所周知，犯罪数额涉及量刑规则，而非决定违法行为类型的犯罪构成，量刑规则不存在未遂问题，只是有无问题。换言之，只有案件事实完全符合某个量刑规则时，才能按照该规则量刑。②故对于没有实现的犯罪金额，不能认定为犯罪未遂，并不得适用升格法定刑。基于杨某与秦某共同犯罪的事实，应将杨某的行贿金额认定为17万元。余下的33万元在被告人秦某处，系秦某违法所得。该款用于同王某等人在娱乐场所共同消费等支出，是被告人秦某对违法所得进行处分，不影响对其非法所得的认定，故对被告人秦某违法所得33万元应依法予以继续追缴，上交国库。
（作者单位：重庆市綦江区人民法院）
①张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第1086页。
①黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第962页。
②张明楷：“论升格法定刑的适用根据”，载《法律适用》2015年第4期。
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