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【201522025】盗窃古墓石像构成盗掘古墓葬罪
文/肖云宾 黄小红
【裁判要旨】
被告人违反文物保护法规，未经国家文化主管部门批准，盗掘省级文物保护单位罗钦顺墓保护范围内的三尊石像，构成盗掘古墓葬罪。
□案号 一审：（2014）泰刑初字第100号 二审：（2015）吉中刑一终字第0001号
【案情】
江西省人民政府于1987年12月28日将泰和县上模乡油洲村明朝时期的罗钦顺墓确定为江西省第三批文物护单位，墓地约占地3亩，墓前有石人石兽等石像，保护范围为原保护围墙外各5米。
2013年11月，被告人雷志国、石良松、唐必财、石双喜驱车至罗钦顺墓地踩点，预谋窃取该墓地的石狮、石虎等石像，并由石良松联系买家。
之后，被告人雷志国与石良松多次电话商议窃取石像事宜。2013年12月6日，被告人唐必财、雷志国、石双喜、易孝华、易勇林、刘桂君携带推车、撬棍、锄头等作案工具前往罗钦顺墓地，先用锄头、撬棍将石像底座挖开、撬松，共同动手将该墓地的两尊石虎、一尊石狮盗走。尔后，被告人雷志国、易勇林押车将该三尊石像以1.3万元的价格销售至被告人石良松联系好的广西买家处。经鉴定，该三尊石像作为省级重点文物保护单位罗钦顺墓的重要组成部分，具有非常重要的价值，共计21万元。
江西省泰和县人民检察院以7名被告人构成盗掘古墓葬罪向法院提起公诉。
【审判】
江西省泰和县人民法院经审理后认为，古墓葬是指古代人类将逝者及其生前遗物等按照一定方式放置于特定场所并建造的固定设施，包括坟墓及其附属设施。7名被告人经事先踩点，将省级重点文物保护单位罗钦顺墓地的石狮、石虎盗走，该石狮、石虎经鉴定是罗钦顺墓的重要组成部分，是罗钦顺墓不可分割的一部分，具有非常重要的价值，7名被告人的行为符合盗掘古墓葬罪的构成要件，构成盗掘古墓葬罪，应以盗掘古墓葬罪追究7名被告人的刑事责任。7名被告人在本案中均积极实施犯罪，均应认定为主犯，但被告人石双喜、易孝华、易勇林、刘桂君相对作用更小，可认定为作用相对更小的主犯。被告人雷志国有累犯情节，有立功表现、部分退赃，依法对其从轻处罚；被告人易勇林具有立功表现，依法对其减轻处罚。
据此，依照刑法第三百二十八条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第五十二条，第五十三条，第六十五条第一款，第六十八条之规定，以盗掘古墓葬罪判处被告人雷志国、石良松、唐必财有期徒刑11年，并处罚金5万元；以盗掘古墓葬罪判处被告人石双喜、易孝华、刘桂君有期徒刑10年，并处罚金4万元；以盗掘古墓葬罪，判处被告人易勇林有期徒刑9年6个月，并处罚金3万元。
一审宣判后，7名被告人均不服，提出上诉。江西省吉安市中级人民法院经审理后认为，原判认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，裁定驳回上诉，维持原判。
【评析】
本案争议焦点是7名被告人盗窃省级文物保护单位古墓前的石像的行为构成何种犯罪，对此存在两种不同意见。
第一种意见认为，7名被告人违反文物保护法规，未经国家文化主管部门批准，盗掘省级文物保护单位罗钦顺墓保护范围内的三尊石像，其行为均已构成盗掘古墓葬罪。
第二种意见认为，本案被盗的三尊石像虽在古墓保护范围之内，但为地上物，7名被告人只是盗窃可以直接搬运的地上物单体石像，并未挖掘、破坏古墓，其行为均构成盗窃罪。
笔者同意第一种意见。本案涉及的是盗掘古墓葬罪和盗窃罪的区分问题。
一、从立法源由来看，盗掘古墓葬罪是从盗窃罪中分离出来的
在1997年之前，对部分盗掘古墓葬的行为均以盗窃罪处理。例如，1982年文物保护法第三十一条第二款规定，私自挖掘古文化遗址、古墓葬的，以盗窃论处；最高人民法院、最高人民检察院1987年颁布的《关于办理盗窃、盗掘、非法经营和走私文物的案件具体应用法律的若干问题的解释》（以下简称《两高解释》）也坚持了对盗掘古墓葬以盗窃罪论处，量刑上参照盗窃馆藏文物的标准予以处罚。但在司法实践中，对盗掘古墓葬的行为以盗窃罪论处执行起来存在困难，表现在：（1）《两高解释》规定，办理盗掘文物的案件，应当以文物的等级为标准，并结合考虑文物的数量、可评定的价格和其他情节。但在一部分盗掘古墓葬的案件中，因国家对古墓葬未作发掘，文物保护部门对其中的文物数量、价值等情况没有掌握，而所盗掘的文物已经出手或者被毁，导致难以评定文物的等级、查清文物的数量，造成以盗窃罪定罪存在困难。（2）《两高解释》规定，盗掘古墓葬中虽未窃取到文物，但情节严重的，也以盗窃罪处罚。由于当时的盗窃罪以数额为量刑标准，有些盗掘古墓葬案件由于盗墓者没有相关专业知识和技术，不会采取保护措施，导致随葬文物损毁、墓葬结构破坏，尽管属于情节严重，但因犯罪分子未窃得文物或者因文物被毁无法窃取，导致以盗窃罪处罚确有困难。由于以上情况，导致对盗掘古墓葬的行为在罪责刑上难以一致，结果盗掘古墓葬屡禁不止、愈演愈烈。为了保护好国家的文化遗产，有效地遏制盗掘古墓葬的犯罪活动，全国人大常委会在1991年对文物保护法第三十一条作出修改的同时，又颁布了《关于惩治盗掘古文化遗址、古墓葬犯罪的补充规定》，将盗掘古墓葬、古文化遗址单独作为一种行为入罪。1997年修订后的刑法对此予以保留。
根据我国文物保护法的相关规定,具有历史、艺术、科学价值的古墓葬及附随设施、葬品等均属于国家所有。而行为人在盗掘古墓葬时，其主观目的大多是获得墓葬内外的珍贵文物高价出售牟取暴利，非法占有的目的非常明显。因此,盗掘古墓葬的行为也可以理解为行为人以非法占有为目的,秘密窃取属于国家所有的文物，同时侵害了国家对文物的所有权和对文物的正常保护秩序。1997年刑法修订前，对部分盗掘古墓葬的行为均以盗窃罪处理。1997年后，立法旨在通过确定这一罪名来保护在历史、艺术、科学等方面都具有很高的文物价值的古墓葬及其附随设施和葬品等。为此,出于严厉打击此类犯罪的需要，对于盗掘古墓葬的行为应以盗掘古墓葬罪定罪量刑，而不以盗窃罪论处。
二、从盗掘古墓葬罪的犯罪构成来看，这一罪名属于刑法妨害文物管理罪范畴，与属于侵犯财产罪范畴的盗窃罪有区别
1.两罪侵犯的客体不同。盗掘古墓葬罪侵犯的客体是复杂客体，即国家对古墓葬的管理制度和国家对古墓葬的财产所有权，其犯罪对象仅限于具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，而不包括所有的文物。根据《两高解释》的规定，所谓古墓葬是指清代和清代以前的具有历史、艺术、科学价值的古墓葬及辛亥革命以后与著名历史事件有关的名人墓葬遗址和纪念地，它是古代人类将逝者及其生前遗物等按照一定方式放置于特定场所并建造的固定设施，包括坟墓及其附属设施。然而文物保护法规定的文物则是指一切具有历史、艺术、科学价值的文献和实物，具体包括：具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬、古建筑、古窟寺和石刻；与重大历史事件、革命运动和著名人物有关的，具有重要教育意义和史料价值的建筑物遗址、纪念物；历史上各时代珍贵的艺术品、工艺美术品；重要革命文献资料以及具有历史、艺术、科学价值的手稿、古旧图书资料等；反映历史上各时代、各民族社会制度、社会生产、社会生活的代表性实物等。从上述规定可以看出，文物的范围大于古墓葬的范围，因此如果行为侵犯的不是《两高解释》规定的古墓葬，而是其他文物，则不构成盗掘古墓葬罪。而盗窃罪侵犯的是单一客体，就是公私财产的所有权，其侵犯的对象就是一般的公私财物。
2.两罪的客观表现不同。盗掘古墓葬罪在客观方面表现为违反文物保护法规，未经国家文化主管部门批准，私自挖掘古墓葬的行为，其行为方式可以是秘密进行，也可以是公开进行。本罪属于行为犯，只要行为人实施了盗掘古墓葬的行为就构成本罪，而不论是否盗得文物或是否造成古墓葬受到严重破坏的结果。但盗窃罪在客观方面表现为秘密窃取公私财物，构成犯罪一般要以盗窃数额较大为前提，除了入户盗窃、多次盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的情形外，如果行为人未盗得财物，就是盗窃未遂。
本案所涉及的罗钦顺墓是明朝时期所建，是江西省人民政府确定的江西省第三批文物保护单位之一。7名被告人盗掘处于该墓保护范围内的三尊石像，经鉴定，该三尊石像属于罗钦顺墓不可分割的重要组成部分，具有非常重要的价值，故7名被告人的行为符合盗掘古墓葬罪的构成要件，构成盗掘古墓葬罪。
（作者单位：江西省泰和县人民法院）
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