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【201522020】受贿案中及时退还请托人财物的理解与认定
文/曲翔
【裁判要旨】
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第9条第1款规定，国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。对于是否属于及时退还或者上交，应综合考虑主客观情况加以认定。如果超过合理期限，退还或上交行为在客观上足以反映出该国家工作人员主观上具有受贿的故意，就不能认定为及时退还或上交，从而不能适用上述条款，应当依法认定该国家工作人员构成受贿罪。
□案号 一审：（2014）崇刑初字第363号
【案情】
公诉机关：上海市崇明县人民检察院。
被告人：施耀忠。
2009年3月至2014年5月，被告人施耀忠担任崇明县体育局副局长，负责崇明县游泳馆招投标及经营管理等工作。2011年12月29日起，崇明县体育局委托上海领先体育投资管理有限公司（以下简称领先公司）管理崇明县游泳馆。2011年7月至2014年2月间，被告人施耀忠利用职务之便，先后多次收受领先公司贿赂的财物共计18.19万元，收受时任崇明县游泳馆副馆长郁志平贿赂5000元。其中，2013年春节前某日，领先公司副总经理李勇到崇明县体育局施耀忠的办公室，送给施耀忠现金10万元，后施耀忠将该10万元退还给李勇。2013年4月，施耀忠委托李勇为其代购一辆轿车，后由李勇经手并由领先公司出资10.9万元为施耀忠购得一张汽车牌照。5月7日，施耀忠将10.9万元汇至领先公司账上予以退还。2013年7月某日，李勇至崇明县游泳馆检查工作过程中，将该10.9万元又送给被告人施耀忠，施耀忠予以收受。2014年1月27日，被告人施耀忠获悉有人短信举报其收受领先公司贿赂后，遂于次日将该10.9万元退还给李勇。
被告人施耀忠及其辩护人辩称，2013年7月，施耀忠发现领先公司副总经理李勇送给其10.9万元后，多次与李勇联系还款事宜，后因李勇经常到北京、天津出差，很少到崇明，故没有机会归还，该10.9万元始终存放在办公室内，只是由施耀忠保管了6个月；2014年1月，其已经将10.9万元归还给李勇，其主观上没有收受该10.9万元的意图，客观上不存在非法收受该10.9万元的事实，不能认定为受贿数额。
【审判】
上海市崇明县人民法院经审理认为，被告人施耀忠在担任崇明县体育局副局长期间，利用职务便利非法收受贿赂共计18.69万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。辩护人关于从公诉机关指控的受贿总额中剔除10.9万元的意见，无法律依据，不予采纳。法院依法以受贿罪判处被告人施耀忠有期徒刑5年。
一审判决后，被告人没有提出上诉，公诉机关没有抗诉，判决已发生法律效力。
【评析】
本案的争议焦点在于：被告人施耀忠于案发前退还给李勇的10.9万元是否属于及时退还？该10.9万元是否应认定为受贿犯罪数额？最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第9条第1款规定，国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。对于存在国家工作人员收受他人财物后退还或上交财物情形的案件，笔者认为应当按照下列逻辑顺序进行论证：1.《意见》第9条第1款的适用范围应严格限定为国家工作人员当时客观上收受了他人财物（或者客观上财物已经由国家工作人员占有），但没有受贿故意的情形；2.国家工作人员有无受贿故意的主要判断标准为其在什么状态下收受了他人财物；3.退还财物是否及时的判断标准是行为人是否具有受贿故意，没有也不应当有具体明确的期限或期间。
一、没有受贿故意的及时退还请托人财物才能适用《意见》第9条第1款
对于《意见》第9条第1款的规定，实践中有两种不同的理解。一种观点将其视为一种刑事政策，认为收受贿赂后及时退还请托人财物的行为本身构成犯罪，为了缩小打击面，而将原本符合受贿罪犯罪构成的行为不作犯罪处理；另一种观点则认为因行为人及时退还或上交否定了其犯罪故意，故其行为本身不构成受贿罪。笔者认同第二种观点，同时认为第一种观点是对《意见》规定的误读。我国刑法理论的通说认为，不管是索取贿赂还是收受贿赂，都以行为人收到贿赂为既遂标准。①因此，对于那些主观上具有受贿的故意，客观上收受了他人财物的国家工作人员，在其收受了请托人财物的那一刻起便已经构成受贿罪既遂，其之后退还或上交收受财物的行为仅是对贿款的二次处分而可能作为量刑情节予以考虑，即属于罪轻与罪重的考量范畴。不能因为退还了请托人的财物，就不将其作为犯罪处理，导致将罪轻罪重的考量要素错误地引入对罪与非罪的认定。本着主客观相统一的原则，《意见》第9条第1款的规定仅是排除了对没有受贿故意且及时退还请托人财物的国家工作人员构成受贿罪的认定，即当及时退还或上交的行为足以否定国家工作人员受贿之故意时，才能适用《意见》第9条第1款排除受贿罪的认定。
二、国家工作人员有无受贿故意的主要判断标准为其在什么状态下收受了请托人财物
对于存在退还请托人财物情形的受贿犯罪案件，应当如何认定行为人是否具有主观故意？对此，存在两种不同观点。有人认为，既然《意见》第9条第1款已经规定“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿”，就应当以国家工作人员是否及时退还请托人财物作为判断其是否具有受贿故意的标准。如果能及时退还，则可认定行为人不具有受贿的主观故意，反之，则具有受贿的主观故意。有人则认为，判断国家工作人员有无受贿故意的标准应当是其在什么状态下收受了请托人的财物，即要结合行为人收受请托人财物时主观是否知晓、是否具有判断特定物品价值的能力、是否具有限制其拒绝收受或者立刻归还财物的客观条件等因素来综合考虑。笔者认为第一种观点有较大的局限性，因为对于退还是否属于及时缺乏明确标准，且在不同案件中对于及时的理解也应有所区别。例如，请托人有求于国家工作人员甲，在甲的家中将现金10万元送给甲，甲欣然接受。在未来的一周时间里，甲并没有繁忙的公务和其他客观事由，一周后在妻子的规劝下将现金10万元退还了请托人。可见，对于甲而言，其收受贿款时并没有限制其拒收该笔钱款的客观条件，收受贿款后也没有无法立刻归还财物的客观阻碍事由，虽然在一周后将贿款退还给了请托人，但这并不证明其没有受贿的主观故意，也不影响其行为构成受贿罪的认定，其归还财物的行为仅可构成对已收受的贿赂款的二次处分。对于一般公众的认知而言，一周时间并不算长，可称得上及时，但这也不能排除甲的行为构成受贿罪。又如，请托人因有求于国家工作人员乙而来到乙的办公室，偷偷将价值5万元的购物卡放在办公室的沙发垫下，也没有告诉乙。半年后，乙在清理沙发时发现了这张购物卡，便立即联系请托人并予以退还。在这种情况下，无论从法律规定还是一般公众认知上，都难以将半年的时间跨度认定为及时，然而在这种情况下，不能仅因为乙没有及时退还请托人财物，而认定乙具有受贿的主观故意。
因此，在退还请托人财物是否属于及时没有也不可能有明确标准的情况下，将其作为判断行为人是否具有主观故意，进而作为决定行为人是否构成犯罪的重要前提，显然是不妥当甚至是错误的。第二种观点所认为的行为人收受请托人财物时其主观是否知晓、是否具有妨碍其拒绝收受或者立刻归还财物的客观条件等因素，才是判断行为人是否具有受贿故意的稳定、易掌握的较好标准。当行为人客观上已占有请托人的财物时其主观上并不知晓，或具有妨碍行为人拒收或者立刻归还的客观条件时，可认定行为人收受（或占有）请托人财物的行为不具有受贿的故意，从而排除认定其构成受贿罪。然而，上述两种观点并非截然相反的对立面，笔者认为，在存在行为人退还请托人财物情形的受贿犯罪案件中，完全可以将两种标准相结合来综合判断行为人的主观心态，即将行为人收受请托人财物时其主观上是否知晓等作为主要的判断标准、将退还财物是否及时作为参考标准，从而更好地考量行为人的主观心态，更准确地适用法律。
三、退还财物是否及时的判断标准应是行为人是否具有受贿故意和阻碍其及时归还的客观事由，没有也不应当有具体明确的期限或期间
《意见》第9条第1款规定：“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。”然而，在司法实践中最难认定的便是“及时”二字。“两高”在《意见》中并未对何为及时作明确规定，对此，实践中提出了不同的意见。有观点提出，可以参照国家有关公务礼物上交登记的规定确定退还或上交的时限。①如《国家行政机关及其工作人员在国内公务活动中不得赠送和接受礼品的规定》第九条规定，对接收的礼品必须在1个月内交出并上交国库；中办、国办《关于严禁党政机关及其工作人员在公务活动中接受和赠送礼金、有价证券的通知》规定，各级党政机关及其工作人员在涉外活动中，由于难以谢绝而接受的礼金和有价证券，必须在1个月内全部交出并上缴国库。参照上述规定，退还财物的及时与否应以1个月为限。因此有人认为，对及时作出一个限制性的时间规定是有必要的，一来可以督促国家工作人员尽快上交或者退还收受的财物，二来也避免实践中处理案件的分歧。
②笔者注意到，上海市高级人民法院、上海市人民检察院在2006年7月印发的《商业贿赂犯罪法律适用研讨会纪要》中则将商业贿赂案件中上交或者退还的时限规定为3个月。虽然商业贿赂案件与国家工作人员受贿案件在主体身份、侵犯的法益等诸多方面都有较大区别，但是单独就何为及时退还，该研讨会纪要对于受贿刑事案件在法律适用上是具有借鉴意义的。
因此，若按照上述观点，为及时设定一个限制性的时间规定，不但会在所设定时间的长短上产生较大争议，而且所参照的依据也缺乏被适用的合法资格，因为上述文件规定大多是党内或者行政机关进行自我约束的措施规定，以及司法机关为办案需要进行研讨而形成的共识，完全不能说明在1个月或者3个月内退还请托人财物的就不构成受贿罪。此外，如果为“及时”设定一个时间标准，又极易造成司法机关脱离具体案件实际情况而僵硬、机械地适用这一标准，结果客观上的确带来了所谓避免分歧的效果，但却极易导致没有犯罪故意的清官变成了贪官，而贪官利用法律漏洞而洗白成了清官的局面。因此，笔者认为，“及时”现在没有、今后也不应当有具体明确的时间标准。
那么，依靠什么来判断和认定是否及时？笔者认为，只能从行为人是否具有受贿故意和阻碍其归还的客观事由的角度对及时与否进行判断。如果国家工作人员主观上有退还或者上交的意思，但因为客观原因确实无法立即退还或者上交，在客观障碍消除后立即退还或者上交的，也可排除其受贿的主观故意，进而将归还期限视为及时。
在存在国家工作人员退还请托人财物情形的案件中，国家工作人员的行为不构成受贿罪必须同时满足下列条件：1.根据客观实际情况和收受财物的状态判断国家工作人员没有受贿故意；2.国家工作人员在排除了（或没有）阻碍其及时归还的事由的情况下及时地退还了财物；3.适用《意见》第9条第1款，认定国家工作人员的行为不构成受贿罪。
四、被告人施耀忠退还的10.9万元不属于及时退还，该笔钱款应当计入其受贿数额
被告人施耀忠在2013年7月收受了行贿人李勇送给其的现金10.9万元。
被告人在收受这笔钱款之时，其明知行贿人李勇送给其钱款的目的，同时在缺乏阻碍其拒收该笔钱款的客观事由的情况下未予拒收或当场退还，可以认定被告人施耀忠具有受贿的主观故意，且客观上收受了财物，其行为已符合受贿罪的构成要件，构成受贿罪既遂。被告人施耀忠收受了该笔钱款之后，其生活、工作一切正常，并没有阻碍其及时将贿赂款予以退还的事由，其完全可以通过当面还款、银行转账等多种方式及时将贿赂款退还给行贿人，但是直到6个月之后的2014年1月才予以退还。无论从一般社会公众的认知还是法律规定出发，都不能将其认定为及时退还。因此，被告人施耀忠收受李勇的10.9万元不属于及时退还，不能适用《意见》第9条第1款的规定，应当认定为受贿，并计入其受贿数额。
法院也充分考虑了被告人施耀忠具有自首情节，在案发前已经将10.9万元全部退还给请托人，并向司法机关退缴了本案尚余赃款，被告人在最终收受该笔钱款之前，曾先后两次将领先公司送的10万元以及领先公司为其支付的汽车牌照款10.9万元及时予以退还，量刑时对被告人施耀忠予以减轻处罚。
（作者单位：上海市崇明县人民法院）
①刘树德：《刑事指导案例汇览》，中国法制出版社2010年版，第605页。
①游伟：“商业贿赂犯罪法律适用问题探讨”，载《人民司法》2006年第9期。
②何显兵：“论收受财物后退还或者上交的认定”，载《河北法学》2012年第3期。
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