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【201520095】可恢复型计算机内置软件的购买费、重装费不应计入盗窃数额
文/孙强
【案情】
徐某系北京市某餐厅服务生，预谋将餐厅收银台处的笔记本电脑偷走卖钱作为回家的路费。2010年7月24日凌晨，徐某趁在餐厅值夜班之机，将放置于该餐厅收银台处的一台笔记本电脑（鉴定价格为2698元）及配套电源线盗走，后在地铁建国门站附近以500元的价格将涉案笔记本电脑出售。该电脑被盗时，内置一套多功能餐饮管理软件，餐厅的进货、点餐、收银、工资发放等事项均需通过该软件进行管理，软件的购买费为78500元。后经多次协商，软件公司破例为被盗餐厅重装了该软件，餐厅为此支付重装费1700元。案发后，公安机关要求价格鉴定部门对软件价值进行鉴定，价格鉴定部门称无法对软件作价。
【分歧】
本案的核心问题是，徐某盗窃的电脑内置了一套价值78500元的餐饮管理软件，该软件被盗后餐厅又花费了1700元进行重装，餐饮软件本身78500元的价值以及1700元的重装费用是否应当计入盗窃数额？对此，有三种不同意见。
第一种观点认为，本案中多功能餐饮软件78500元的价值应当计入盗窃数额。盗窃罪是一种故意犯罪，我国刑法中的“故意”不仅包括行为人在应当知道自己的行为会发生危害社会的结果时实施犯罪行为，也包括行为人在可能知道自己的行为会发生危害社会结果的情形下仍然实施犯罪行为。电脑由硬件和软件两部分组成，缺少软件，电脑根本无法运行、使用。在当前的社会背景下，这是一个基本的生活常识。尽管要求具备这种常识对生活在边远、偏僻的人们来说，可能过于苛刻，但对于本案中的徐某而言，按照社会一般人的认识，他应当知道一台正常运行的电脑中会装备一些软件，而软件通常需要支付一定的费用才能合法取得。也就是说，所窃电脑中含有价值较大的软件至少是在徐某可能认识的程度之内的，按照主观与客观相统一的原则，餐饮软件的价值应当计入盗窃数额。
第二种观点认为，本案中多功能餐饮软件的价值不应计入盗窃数额，但重装费用应计入盗窃数额。刑法中的危害结果是指刑法所保护的，而为犯罪人的犯罪行为所侵害的社会关系。犯罪行为侵害某种社会关系是通过侵害被害人的某种具体法益体现的。因此，在盗窃罪中，除非盗窃的是现金，否则总会出现盗窃物品的价值（通常体现为鉴定价值）、行为人的销赃数额、被害人的实际损失数额之分。盗窃数额作为危害结果的一种体现，一般是按照鉴定机构对失窃物品的鉴定价值计算的。本案中，尽管徐某盗窃的电脑中内置了餐饮管理软件，但被害人事后通过与软件公司协商，重新安装、获得了原来的软件，被害人最终损失的不是餐饮管理软件的费用，而是重新安装软件的费用。因此，本案中购买餐饮管理软件的费用不应计入盗窃数额，但软件的重装费用应计入盗窃数额。
第三种意见认为，本案中餐饮管理软件的价值和重装费用均不应计入盗窃数额。在盗窃犯罪中，盗窃数额的认定应当紧紧围绕被害人的损失进行。本案中，既然被盗餐厅经多次与软件公司协商，软件公司破例为餐厅重装了该软件，就应当认为被害人的损失并不是餐饮管理软件的价值，而是重装费用。但是，重装行为是被害人通过自身努力对自己行为的积极救济，属于民法评价的问题，完全可以通过民事诉讼的方式要求行为人对此给予赔偿，不必动用刑罚。
【评析】
笔者赞成第三种观点，即餐饮管理软件的价值和重装费用均不宜计入徐某的盗窃数额之内,但具体的理由又有所不同。
一、电脑中内置的餐饮管理软件可以成为盗窃罪的犯罪对象
在理论上，对财产犯罪的对象进行描述，是一件很困难的事情。传统学说认为，作为财产犯罪对象的财物，应当具有以下三个特点：1.可以管理，即人们在物理上可以对其加以控制，不限于有体物。2.具有价值。没有价值的物，不值得动用刑法进行保护。3.能够成为所有权的对象。不能成为所有权对象的物，不是财产犯罪的对象。通常说来，凡具备以上三个特征的物品，均能成为财产罪的犯罪对象。①盗窃罪作为典型的财产犯罪，其犯罪对象的确定理应遵循这些特征。
软件是由开发人员根据一定的需要,通过程序编写的方法制作出来的。软件是按照一定目的编写的，其内容以二进制的数字符号作为存在方式，可以修改，具有可管理性。具有某种用途的软件可以在市场上进行流通交易，也具有价值。软件虽然以二进制的数字化符号存在，这种存在可以被存储在个人电脑中，但表现在普通用户面前的一般是软件的载体——光盘。据此，软件是可以被认定为财物的。但软件是否可以成为盗窃罪的犯罪对象呢？2004年最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定：“技术成果，是指利用科学技术知识、信息和经验作出的涉及产品、工艺、材料及其改进等的技术方案，包括专利、专利申请、技术秘密、计算机软件、集成电路布图设计、植物新品种等。”该解释明确将计算机软件列入技术成果的范畴之内。如果技术成果能够成为盗窃罪的对象的话，软件当然也能成为盗窃罪的对象。最高人民法院、最高人民检察院1992年《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》中，将盗窃重要技术成果的行为认定为以盗窃罪论。此后，最高人民法院1997年《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》将盗窃技术成果的行为以侵犯商业秘密罪定罪处罚。然而，不论司法解释对该类行为认定罪名如何变迁，两个司法解释至少都间接证明了软件可以成为盗窃的对象。
需要指出的是，在本案中，价格鉴定部门无法对软件进行作价，并不影响软件可以成为盗窃罪的行为对象。具有经济价值与能够鉴定经济价值是两个概念，无法鉴定软件价值并不表明该软件不具有经济价值。违禁品等不允许流通的物品被盗窃时，其价值数额也是无法评估的，应根据情节轻重量刑。软件是一系列按照特定顺序组织的计算机数据和指令的集合，也是开发人员脑力劳动和体力劳动的成果，凝聚了研发人员的劳动，可以转换为一定的物质利益。软件的买卖在市场上具有很广泛的空间，普通人员要获得、使用软件，必须向软件开发公司、人员付出一定的资金进行购买，才能合法拥有软件并使用。从这个意义上说，即使软件价值无法鉴定，也并不影响其作为财物的客观属性。
二、财物价值认识错误时盗窃数额的认定：软件的购置费用不宜计入盗窃数额
本案中，徐某实施的盗窃行为针对的是笔记本电脑的硬件，并没有意识到该电脑中预装的餐饮管理软件本身价值如此之高，属于对盗窃财物价值认识错误，其主观上并没有盗窃数额较大财产的故意。实践中发生过很多对盗窃财物价值认识错误的案例，典型的如“天价葡萄案”，这两个案件实际上是同一类型的案件，即行为人对财物价值的认识错误。
盗窃案件中，首先应当考虑行为人对盗窃对象有无认识。以徐某的年龄、阅历、学历等方面推断，徐某具有认识到此笔记本电脑中具有维系电脑正常运行的系统软件的认知能力是合理的，但以一个非专业人士的认知水平，推断其对该管理软件也具有主观上的认知，未免有些强人所难。因此，在实施盗窃行为后，徐某对管理软件的占有是对盗窃的笔记本电脑中附属物品的占有，对该软件的存在并没有主观上的认识。
在徐某对管理软件没有主观认识的情形下，在主观认识方面，是否可以认定徐某对此具有概括故意呢？故意是对犯罪构成事实的认识，因认识程度、范围有异，故意的形式有多种，对构成犯罪事实无具体确定认识的，是不确定故意，包括对犯罪客体、犯罪结果的无确定认识，概括故意就是其中的一种形式。概括故意是行为人对结果的发生仅有概括的认识，不确知究竟有若干目的物可发生一定结果，①其核心在于对结果的确认，行为指向存疑时，可从动机、查验便利、实用性、处置等方面总和判定，以避免客观归罪。②盗窃案件中，对此理论运用的典型案例是“拎包案件”：行为人对包内物品多少、价值高低都有着概括的故意，即物品数量、价值“有多少、算多少”、“有多就多偷、有少就少偷”③。拎包盗窃是典型的随机性数额，④行为人对包内财物数量、价值是概括的认识，其客观侵害的数额都在行为人的认识范围中，无论偷到的东西认定价值数额多少都不违反行为人的主观意志，符合定罪、量刑主客观相统一的过程。因此，司法机关在处理此类案件时，对盗窃数额的认定原则上应该是“有多高，算多高”。不同于拎包案件的随机性数额，笔者认为，本案盗窃行为指向的是预期性数额。无论是电脑，还是电脑中的内置软件（实际上是一体的），都可以作为盗窃罪的犯罪对象。不同于概括故意对侵害客体数量、具体指向的不明确，徐某基于同一个盗窃故意，实施了一个整体的盗窃行为，其盗窃对象很明确。
再者，徐某的盗窃行为动机也是明确的：凑足回家的路费，高价软件的价值是超出其预期的财物价值。从这个意义来讲，徐某的盗窃故意是十分确定的，对犯罪数额的大小也是相对确知的，行为涉及的犯罪数额应当是预期性数额。
认定本案中犯罪数额的难点在于，行为人对盗窃物品价值的认识错误，其认识到的盗窃物品的价值与物品的实际价值相差较大。这种价值认识错误，与对物品数额的认识错误不是一个概念，不能混同。刑法研究上的价值认识错误，通常是盗窃较小数额的物品，但盗窃的物品价值数额实际上达到了数额较大的量刑幅度。刑法对盗窃罪等数额犯的定罪量刑主要是以数额为考量标准的，如在数额较大的盗窃犯罪中，行为人主观上具有盗窃数额较大的财物的故意。数额认识错误并不涉及行为人对物品价值大小的判断，价值认识错误是行为人对物品的使用价值的认识错误，并没有主观上盗窃数额较大财物的故意。⑤排除行为人对犯罪侵害对象价值认识错误的情形，在预期性数额中，犯罪数额在犯罪开始时是较为确定的，该数额直接决定了行为是否构成犯罪以及适用何种量刑幅度。在对物品发生价值认识错误时，判断数额的关键在于行为人是否有认识可能性，有认识可能性时应以实际数额为准，没有认识可能性时以预期数额为准。⑥根据前文的论述，徐某对管理软件既没有认识的可能，也没有概括的不确定故意，对其犯罪数额的认定应当以其预期的笔记本电脑的价值数额为准。
此外，我国刑法在定罪量刑的过程中，一直坚持主客观相一致的原则，行为人欲占有的财物数额越大，其主观恶性和可能造成的社会危害性就越大，受到的刑事处罚也越重。在行为人对其犯罪对象无认识或低估了财物价值时，不能认定行为人具有占有的故意或者占有数额较大财物的故意。在行为人错误地低估了犯罪对象的价值时，其主观恶性实际上相对于直接以价值较大财物为对象的行为人的主观恶性较小，不能适用数额较大的量刑幅度。本案中，即使该管理软件不可恢复，软件的价值（在没有鉴定价值的情况下，可参考软件的购买费用认定）也不应当计入徐某的盗窃数额。
三、软件重装费用的间接损失不宜计入盗窃数额
本案中，被盗餐厅经与软件公司多次协商后，支付了1700元的重装费用重新获得此软件。软件不同于一般的商品，一般的软件可以不限次数地复制使用。对于可恢复型计算机内置软件，其恢复费用即重装手续费是否应当计入盗窃数额，是本案的另外一个争议焦点。对此，笔者的回答是否定的。
犯罪的成立应以行为是否符合刑法规定的犯罪的法定构成要件为判断标准。刑法修正案（八）以前，盗窃罪基本上是以被盗财物的经济价值所彰显出来的数额大小来判定罪与非罪的界限及量刑幅度的。刑法修正案（八）施行以后，盗窃罪的成立标准不仅包括达到一定的数额界限，多次盗窃、携带凶器盗窃、扒窃、入户盗窃等行为，即使没有达到法定数额，也可以认定为盗窃罪，即现在的盗窃罪成立已经破除了唯数额论的传统观念，实行标准多样化。数额型的盗窃需要盗窃的财物价值达到一定的数额，符合这个数额标准才可成立盗窃罪。这种类型的盗窃罪的成立与否与受害人是否有损失以及损失的大小是两个问题，既不能将受害人无损失作为行为人不构成犯罪的理由，也不能将受害人有损失及损失大小作为行为人构成犯罪的理由，也即数额型盗窃罪的成立标准参考的依据是盗窃的财物价值的大小，而非受害人损失的大小。
数额在盗窃罪定罪和量刑幅度选择方面都具有重要意义，能否正确认定盗窃数额是正确定罪量刑的关键。不过，盗窃数额与盗窃行为造成的损失是两个概念。对盗窃罪的被害人来说，有的盗窃行为给失主造成的损失数额与盗窃物品价值一致或基本一致，有的则有一定的差额。如有的人在盗窃时采用了破坏性的手段，可能对被害人的其他财产造成了损失。关于这点，在相关司法解释中也有所体现。最高人民法院、最高人民检察院2013年《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第4条规定，盗窃行为给失主造成的损失大于盗窃数额的，损失数额可以作为量刑情节考虑。可见，盗窃的数额指的是公私财物本身的数额，而不是盗窃行为给被害人造成的间接损失。
在本案中，徐某对被害人造成的损失除了笔记本电脑本身的硬件设施外，内置的管理软件随硬件一起丢失。考虑到盗窃的特殊情况，软件公司破例为被害人重新安装管理软件，被害人为使用管理软件支付的购买费用的损失得以弥补，但额外支出了1700元的重装费用。这1700元可以说是被害人因这次盗窃行为所支付的额外费用，是因徐某的盗窃行为而遭受的间接损失。根据《解释》的规定，盗窃给失主造成的损失大于盗窃数额的，损失数额可以作为量刑的情节。盗窃数额是被偷窃的财物的价值所体现出来的数额，盗窃造成的损失只能够影响量刑，在认定犯罪时，不宜将全部损失数额计入盗窃数额中作为定罪的标准。这条精神，在《解释》的其他条文中也有所体现。根据《解释》第5条的规定，盗窃记名的有价支付凭证、有价证券、有价票证，没有兑现，但失主可以通过挂失、补领、补办手续等方式避免损失的，按照给失主造成的实际损失计算盗窃数额。其票面数额只是作为定罪量刑的一个情节，而不是定罪量刑的标准。本案涉及的犯罪对象是可恢复型计算机内置软件，在灭失后可以通过重置的方式恢复，这种减少、避免实际损失的方式与记名有价支付凭证、有价证券、有价票证的挂失、补办是相通的。刑法理论与刑事司法实践对于可恢复型计算机内置软件重装费用的评价结果，与对记名的有价支付凭证、有价证券、有价票证等的挂失、补办费用的评价应当是相同的。换言之，可恢复型计算机内置软件的重装费不宜计入盗窃数额，在量刑时可以作为一种从严的量刑情节使用。
也许正是有鉴于此，北京市西城区人民检察院在起诉书中认定的盗窃数额也只是电脑笔记本的鉴定价值2698元。最终，北京市西城区人民法院以盗窃罪判处徐某有期徒刑6个月，并处罚金人民币1000元。
（作者单位：北京市西城区人民检察院）
①黎宏：《刑法学》，法律出版社2013年版，第714—715页。
①韩忠谟：《刑法原理》，北京大学出版社2009年版，第195、196页。
②贺贤文、姚巍：“盗窃内置高价软件的手机如何确定盗窃数额兼论盗窃罪中概括故意的认定”，载《中国检察官》2007年第8期。
③朱孝清：“盗窃科研葡萄、豆角案定性探究”，载《中国刑事法杂志》2005年第1期。
④于志刚：“关于数额犯未遂问题的反思”，载《刑法论丛》2010年第1期。
⑤杜志明：“试析盗窃价值认识错误的认定前提———以天价葡萄案为例”，参见http://china.findlaw.cn/bianhu/xingshilunwen/92167_2.html，2014年6月13日访问。
⑥于志刚：“关于数额犯未遂问题的反思”，载《刑法论丛》2010年第1期。
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