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【201518099】串通投标罪的主体、共犯及犯罪形态
文/肖杰
【裁判要旨】
出借单位不知情或者没有证据证明出借单位知情的情况下，单个行为人利用掌控的多个单位参与围标，应认定为串通投标罪。
□案号 一审：（2014）鄂夷陵刑初字第00027号
【案情】
公诉机关：湖北省宜昌市夷陵区人民检察院。
被告人：李晖、陈剑威、李付祥、徐中华、许开伟、吴东。
湖北省宜昌市夷陵区人民法院经审理查明：被告人李晖系武汉经典软件公司法定代表人，被告人陈剑威、徐中华、许开伟、吴东系该公司职员，被告人李付祥系湖北中丹建设工程有限公司法定代表人。2013年1月至4月间，上述6被告人与朱某、张某、付某权、吴某国（均另案处理）先后在宜昌市夷陵区郭家湾居民点国湾星城工程（国湾星城工程）、宜昌市保障性住房民佳家园C区3#-6#楼工程（以下简称民佳家园工程）招投标中，共同采取相互串通投标报价等方式，排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人利益，李晖等人从中获利达100多万元。
2013年1月，在国湾星城工程招投标过程中，朱某、张某、付某权为了能够顺利承接一、二、三标段，经与被告人李晖预谋，由李晖等人分别向湖北远安海龙建设有限公司等16家公司租借资质投标，由朱某、张某、付某权通过各自账户及李付祥等人账户向上述公司转出投标保证金并支付资质租借费，由李晖等被告人共同编制上述不同投标公司的投标文件，通过在“工程量清单计价软件”中增加记录、检查加密狗号和机器码的软件工具并将其制作的投标文件的加密狗号和机器码数据进行修改等方式排挤其他投标人的公平竞争，使远安海龙建设有限公司以7029万元的报价成为一标段中标人，宜都市兴宜建筑工程有限公司以8689万元的报价成为二标段中标人（实际中标人为张某、朱某），湖北宏鑫建设集团有限公司以9924万元的报价成为三标段中标人（实际中标人为付某权）。同年4月7日，宜昌市夷陵区公共资源交易管理办公室通过调查，发现上述公司在投标过程中存在串通投标行为，发文通知国湾星城工程第一中标人候选人无效并决定所有标段依法重新招标。
2013年4月，民佳家园工程由宜昌市发展和改革局批准建设后决定公开招标以选定施工承包人，吴某国为了能够顺利承接该工程，经与被告人李晖预谋后，由李晖、李付祥、吴某国分别向湖北巨星建设集团有限公司等7家公司租借资质投标，由吴某国通过李付祥等人账户向上述公司转出投标保证金并支付资质租借费，由李晖等6被告人共同编制上述不同投标公司的投标文件等方式排挤其他投标人的公平竞争，使湖北巨星建设集团有限公司以6722万元的中标价成为中标人（实际中标人为吴某国）。
被告人李晖等6人对起诉书指控的事实均不持异议。
【审判】
夷陵区法院经审理认为：被告人李晖、李付祥受他人之托，为他人借用投标资质，参与围标，并为他人提供投标文件、资金账号，违法流转投标资金，且从中获利；被告人陈剑威、徐中华、许开伟、吴东接受被告人李晖授意，为他人制作多份呈规律性差异的标书，并通过其掌握评标计价软件的技术优势，对为他人提供的工程量造价标书，修改标书验证机号和加密狗号，以掩盖多份标书系同一主体完成的事实，致使多份标书直接进入到评标环节，并获得较高中标机率，排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人、其他投标人利益，为请托投标人获得中标机率而形成行为一致性。
李晖等6被告人的行为均构成串通投标罪。6被告人在共同犯罪过程中，居于帮助犯地位，依据其性质、作用、地位和社会危害性程度，均可认定为从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。各被告人归案后，对指控其犯罪的基本事实均能供认，依法可以对各被告人酌定从轻处罚。法院依法作出判决：被告人李晖犯串通投标罪，判处有期徒刑10个月，缓刑1年6个月，并处罚金5万元；被告人陈剑威犯串通投标罪，判处有期徒刑10个月，缓刑1年，并处罚金3万元；被告人李付祥犯串通投标罪，判处有期徒刑10个月，缓刑1年，并处罚金4万元；被告人徐中华、许开伟、吴东犯串通投标罪，免予刑事处罚。
一审宣判后，李晖等6被告人未提出上诉，检察院未提起抗诉，本判决已发生法律效力。
【评析】
本案难点在于在出借单位不知情或者没有证据证明出借单位知情的情况下，单个行为人利用掌控的多个单位参与围标，能否以串通投标罪来认定？李晖等6人为投标人获得中标机率而形成行为一致性，该共同性是否能构成串通投标罪的共犯？实际投标中并未实际中标，其犯罪形态是既遂还是未遂？
一、串通投标罪的犯罪主体
招投标领域出现的犯罪行为，依现行刑法规定其犯罪主体一般为招标人、代理机构、投标人。也就是说，串通投标罪的主体是特殊主体，仅限于招标人和投标人。由于工程建设领域的复杂性，致司法实践中出现的疑惑颇多。特别是串标、围标以及牵连性质（渎职、受贿）、关联性质（纵、横向对合性共同）的犯罪，对其主体认识复杂化。比如工程建设招投标中出借经营资质的情况十分普遍，一人（或一个单位）常同时向多个单位借用资质，然后以多个单位的名义参加某一工程的投标。表面上，这几个单位都是独立的投标人，实际上，这几个单位都是由一人（或一个单位）在幕后操控，实践中称其为“围标”。如果出借资质单位明知借用者参与围标而积极配合的，其行为应具有串通性，出借者与借用者均应作为串通投标认定。这在实务中并没有分歧。但在出借单位不知情或者没有证据证明出借单位知情的情况下，单个的行为人利用掌控的多个单位参与围标，能否认定为串通投标罪？本案中，实际投标人与其他主体，利用其制作的多份呈规律性差异的标书，并通过其掌握评标计价软件的技术优势，为投标人获得中标机率而形成行为一致性，该共同性是否能构成串通投标罪的共犯？大多数情况下，串通投标罪以共同犯罪形式出现，但是这个“共同”表现为投标人之间共同或者投标人与招标人共同形式，而本案则是投标人与非投标人、招标人之间的共同，就成为司法实践中认识上的难题。这也导致否定说、肯定说各持一词，最后法院认定6被告人的行为均应以串通投标罪定罪。
二、串通投标罪的共犯
法院认为，一人控制几家公司投标，比与他人的串通行为更为严重，举轻以明重，当然构成串通投标。国务院2012年2月1日实施的《招标投标法实施条例》第四十条规定，有下列情形之一的，视为投标人相互串通投标：（一）不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制；（二）不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜；……（四）不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异。本案中，李晖及其公司其他从业人员共同完成了同一工程的多份工程量造价标书的制作，并利用其公司的技术优势，帮助实际投标人在招投标过程中获得较高中标机率，具有较大的社会危害性，与实际投标人共同构成串通行为。在对实际投标人经审判确定为有罪前提下，应成立为共犯。
笔者认为，李晖作为经典软件公司法定代表人，与刘剑威等公司职员共同完成工程量造价标书，修改标书验证机号和加密狗号，致使多份标书直接进入到评标环节，其共同行为已成立为公司共同意志，符合单位犯罪构成要件，应当认定为系经典软件公司与实际投标人李付祥的共同一致性的串通行为。李付祥帮助实际投标人借用他人资质、提供银行账号，分流投标保证金到借用资质单位，代李晖收取制作标书费用，在公安机关查处时转移资金等行为，系个人意志，应以其自然人身份与经典软件公司、实际投标人共同完成串通投标行为。
三、犯罪的既遂和未遂
串通投标罪，从法条上理解应为情节犯，当达到情节严重才成立为犯罪。何为情节严重，目前尚无明确的司法解释加以界定，仅有公安机关的立案标准。情节犯是否存在未遂状态，从刑法总则对犯罪形态的规定来看，是可以存在的。一种意见认为，本案由于没有最终中标公告，实际投标者并未实际中标，而仅获取了中标候选人资格，因案发被招标单位宣告无效，故其犯罪行为尚未实施终了、危害后果尚未显现、犯罪目的亦尚未实现，故应认定该起犯罪行为系未遂。另一种意见认为，李晖等6人的犯罪形态系既遂。理由是李晖等人帮助他人借用资质、制作多份呈规律性差异的标书，利用公司掌握评标计价软件的技术优势地位，修改标书验证机号和加密狗号，致使多份标书直接进入到评标环节，从而排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人和其他投标人利益，其犯罪行为已完成串通投标的全过程。也就是说，帮助他人串通围标虽然没有实际中标，应认定为犯罪既遂，构成串通投标罪。法院采纳了后一种意见。
（作者单位:湖北省宜昌市夷陵区人民法院）
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