|
【201518049】窃取并倒卖上网流量构成盗窃罪
文/彭智刚 徐志豪
【裁判要旨】
以获取利益为目的，窃取资费优惠的上网流量包套餐，并通过他人对外贩卖，给相关单位造成了数额巨大的经济损失，其行为侵犯了公司财产的所有权，应以盗窃罪定罪处罚。
□案号 一审：（2014）西刑初字第169号 二审：（2014）二中刑终字第515号
【案情】
被告人孙学斌于2012年10月至2013年5月间，在北京市西城区其居住地等地点，利用中国联合通信有限公司内部网络系统漏洞，使用本公司其他员工工号登录单位内部网络系统非法办理上网流量包并倒卖给他人，给中国联合通信有限公司北京市分公司造成经济损失共计60648.91元，其中通过任辉辉（另案处理）在互联网上销售非法办理的上网流量包共计97320元，被告人孙学斌非法获利4万余元。
【审判】
北京市西城区人民法院认为，被告人孙学斌以获取利益为目的，窃取资费优惠的上网流量包套餐，并通过他人对外贩卖，给相关单位造成了数额巨大的经济损失，其行为侵犯了公司财产的所有权，已构成盗窃罪，依法应予惩处。
对于辩护人提出的本案社会危害性较小的辩护意见，缺乏事实依据，不予采纳；辩护人提出的被告人孙学斌家庭生活困难的辩护意见，不能成为对被告人孙学斌从轻处罚的法定理由，亦不予采纳；辩护人提出的被告人孙学斌到案后认罪态度较好的辩护意见，确实充分，予以采纳，并可依法对被告人孙学斌从轻处罚；辩护人提出的对被告人孙学斌适用缓刑的请求，缺乏法律依据，不予考虑。
西城区法院依照刑法第二百六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决被告人孙学斌犯盗窃罪，判处有期徒刑3年6个月，并处罚金4000元；责令被告人孙学斌退赔60648.91元，发还中国联合网络通信有限公司北京市分公司。
一审判决后，被告人孙学斌以一审判决事实不清、量刑过重为由向北京市第二中级人民法院提出上诉。
关于孙学斌所提本案事实不清的上诉理由及其辩护人所提本案盗窃金额计算有误、孙学斌为完成工作任务出售加载了流量包的手机号的行为不构成盗窃罪的辩护意见，北京市第二中级人民法院审理查明，中国联合网络通信有限公司及北京分公司的文件、北京分公司工作人员及相关证人的证言等，均能证明孙学斌明知自己没有为手机号码设置流量包优惠套餐的工作权限，通过使用他人工号和权限，违规登录公司业务受理系统，擅自为大量手机号码添加联通公司针对特定客户才能办理的上网资费优惠套餐服务，通过他人将上述号码出售并获利的事实，其行为符合最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》中对电信盗窃的相关规定，应以盗窃罪定罪处罚；另有联通公司北京分公司出具的业务受理统计明细、流量包损失统计表及办理业务IP明细、销售明细、相关银行账户明细等，证明联通公司北京分公司的损失情况和上诉人的获利情况，故孙学斌的该节上诉理由及该节辩护意见不能成立。关于孙学斌所提量刑过重的上诉理由，经查，上诉人孙学斌盗窃数额巨大，依法应在3年以上10年以下有期徒刑并处罚金的量刑幅度内予以惩罚，原审判决鉴于孙学斌到案后能如实供述犯罪事实，而对其予以从轻处罚，量刑适当，故孙学斌的该节上诉理由亦不能成立。北京市第二中级人民法院作出终审判决，裁定驳回孙学斌的上诉，维持原判。
【评析】
本案是一起盗窃网络虚拟财产的典型案件。司法实践中，对盗窃、诈骗虚拟财产刑事犯罪的定罪量刑尚无统一的标准，导致此类案件在虚拟财产的法律属性和价值认定上认识不一。
本案在办理过程中，存在以下几种不同意见：
一是关于定性的问题。一种意见认为流量是一种服务，是一种财产性利益，可称为盗窃的对象，本案应认定为盗窃罪；另一种意见认为流量是一种服务，该种服务不能认定为财产性利益，不能成为盗窃的对象，本案不能认定为盗窃罪。
二是关于盗窃数额的认定。一种意见认为应当以销赃数额认定；一种意见认为应当以流量溢出价格每兆0.3元人民币计算（溢出流量：本身有流量套餐，使用流量超出套餐部分为每兆0.3元）；第三种意见认为应以联通公司推出的最便宜的流量包套餐价格每兆0.06元人民币计算。
一、流量服务能否认定为财产性利益，从而扩大解释为财物
通常作为财产犯罪对象的财物，包括具有价值与管理可能性的一切有体物、无体物与财产性利益。①
本案行为人窃取的实际对象为流量包套餐，是一种虚拟财产。虚拟财产一般是指能够为所有人支配和控制、有价值并能满足人们某种需要、以一定形式存在于网络虚拟空间的数字化电磁记录，②包括虚拟货币、网络下载账号、网络游戏账号及装备、上网流量等。
虚拟财产没有现实的具体物质形态，不同于一般的有体物，甚至也不同于电能、天然气等无形物。司法实务中，上网流量等新型虚拟财产的法律性质是应当首先明确的问题。
手机上网流量是电信运营商为手机用户提供的有偿上网服务，是当今手机用户除基本通信费以外主要的消费形式，也是电信运营商一项主要的增值服务。手机流量包事实上表现为一种电信服务，（2013年8月，长沙消费者刘丹阳、刘明等人以消费者身份起诉中国移动长沙公司，认为手机上网套餐流量月底清零不合理。后一审法院作出判决，判决书称，从字面意思上看，“流量”是一个信息技术名词，特指手机上网消耗的字节数，是对原告可以主张的电信服务的一种计量，其本身不具有物的特征，不能构成所有权和用益物权的标的物。）但是本案中的电信服务却包含财产性利益，理由在于：
其一，流量服务具有经济价值。电信运营商提供手机流量需要前期投入建设成本，平常需要维护成本和运营成本，这些成本是电信运营商收费和盈利的根据；智能手机终端用户通过运营商提供的网络流量服务，也可以享受便捷的上网服务等功能，体现了流量服务的使用价值。
其二，流量服务具备可管理性。手机流量有计量单位，能被电信运营商所控制、分配和使用。手机流量虽然是无形的，但电信运营商可以通过科技手段对流量进行控制和分配，也可以按照G、M、KB等计量单位向用户收费。手机用户在支付相应的对价后，即可以包月套餐、流量包等形式购买手机流量服务。
其三，窃取倒卖流量服务会造成他人财产损失。行为人盗取倒卖上网流量包意味着电信运营商直接的财产损失，流量服务虽不能完全等同于侵犯财产罪的行为对象——他人财物，但窃取倒卖流量服务的背后是造成他人财产损失，符合侵犯财产罪的构成要件——他人财产遭受损失。
上述三个特点表明手机流量是由电信运营商生产并用于出售获利的财产性利益。随着社会发展和科技进步，更多形式的物质形态会被创造出来，有的存在于虚拟世界中，有的虽存在于现实生活中，但却是无形的。这些物质都能为人类所控制和利用并带来经济利益，同传统的财物并无本质区别。因此，司法实践不能拘泥于传统的看得见摸得着的物质形态，而应以保护公私财产权为主旨，扩大对财物物质形态的理解。
二、盗卖上网流量能否认定为盗窃公私财物，并以盗窃罪论处
我国刑法第二百六十五条规定：“以牟利为目的，盗接他人通讯线路、复制他人电信码号，或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的，以盗窃罪定罪处罚。”最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》也明确规定：“盗用他人公共信息网络上网账号、密码上网，造成他人电信资费损失数额较大的，以盗窃罪定罪处罚。”盗卖上网流量能否比照上述规定，认定为盗窃公私财物并以盗窃罪论处？刑法第二百六十五条规定内含的逻辑前提是，作为盗窃罪犯罪对象的财物，并不限于传统意义上的有形物，甚至也不限于传统意义上的无形物，而且也包括电信和网络时代以数字脉冲、电磁记录等虚拟财产形式存在的无形物。在解释论上，甚至也可以把财产性利益解释为上述有形物和无形物的一种存在方式。盗窃财产性利益的行为，在刑法分则无特别规定或者排除规定的情况下，也应当解释为盗窃财物。因此，笔者看来，刑法第二百六十五条的规定，只是对表面上盗用通讯服务、实质上窃取他人通讯服务内涵的财产性利益（通讯服务的提供者依法享有收取相应通讯服务产生的服务费的债权，通讯服务的接受者则依法负有支付相应通讯服务产生的服务费的债务）的行为，以盗窃罪论处的特别注意规定。根据这一特别注意规定，对于盗用其他形式与种类的通讯服务包括本案涉及的上网流量包套餐的行为，当然亦可以因其表面上盗用通讯服务、实质上窃取他人通讯服务的财产性利益，而以盗窃罪论。与通常的典型电信盗窃案件相比，本案因盗窃对象的特殊性,有以下几点值得关注：
一是行为人盗窃的是手机流量包，与线路、电信号码相似而不相同。手机流量包是电信设施内的信息度量，获取手机流量包意味着可以使用电信设备、设施，行为人盗窃流量包自己使用或者无偿提供、销售给他人使用，均构成对于电信设备、设施的非法使用，因而造成他人财产损失的，符合刑法第二百六十五条的规定，应当认定为盗窃罪。
二是受害人是电信服务公司而不是电信客户，流量包是否已经进入流通领域对本案认定有一定影响。也就是说，善意有偿取得流量包的普通消费者是否与电信服务商之间形成合同关系，对于本案的认定是有影响的。行为人若没有将流量包销售给普通消费者，而且自己也还没有使用的，意味着行为人尚未完成财物占有的实际转移，联通公司的财产损失尚未形成，就属于犯罪未遂的范畴。
三是若电信公司营业员用自己权限为自己或亲友办理优惠套餐，则属于职务侵占行为。流量虽然不同于传统财物的特征，没有具体物质形态，但流量能被联通公司所占有和支配、管理。电信运营公司营业员就是代表电信公司具体履行这些职责的人员，营业员利用公司授予的权限为自己或亲友开通流量包，在不用缴费的情况下消费联通公司的手机流量，就相当于将本单位的财物占为己有，从而使电信公司遭受财产损失，这和普通的职务侵占行为没有本质区别。因此，如果营业员利用职务便利，将属于公司的手机流量占为己有的，应认定为职务侵占罪。
三、盗窃网络流量犯罪数额的认定
本案涉及三方当事人：嫌疑人方、流量包购买方、联通公司方。有三个涉案数额：嫌疑人盗卖后实际获利额（也即流量包使用者的购买价）、购买者实际使用流量应付资费额、案发后联通公司计算出的资费损失额。其中，嫌疑人销赃所得额与被害方损失额是不一致的。本案办理过程中，一种意见认为，最为公平合理的计算方法是区分每名购买者的使用情况，对于符合优惠购买条件的，按优惠办法计算资费，对于不符合优惠购买条件的，按各自流量使用情况认定资费。但这种理想状态是难以办到的。因为嫌疑人共为344个手机号码非法开通了手机流量包，这些号码被不同的人使用，每个人在当月流量套餐用完后如何继续付费使用，方式各不相同，产生的费用也就不同，案发后再对此取证，无法还原当时情形，也无法计算出各使用者应付的资费。但按照联通公司的计算方法，对于3G用户超出套餐额外产生的本地和国内漫游流量计费按照每兆0.3元人民币收取，由此计算出2013年4月1日至6月18日期间涉案号码给联通公司造成的流量损失共计258419.97元。这种计算方法也有失公允，因为联通公司3G流量包的最低价格为30元500兆，即每兆0.06元，正常情况下使用者肯定是以低价而不是高价购买，这种计算标准只会造成损失数额虚高。
2013年“两高”《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第4条第（5）项规定：“盗接他人通信线路、复制他人电信码号出售的，按照销赃数额认定盗窃数额。盗窃行为给失主造成的损失大于盗窃数额的，损失数额可以作为量刑情节考虑。”具体到本案中，在确定盗窃数额上，应当以何种标准来认定网络流量的盗窃数额？是以联通公司的损失额计算，还是以犯罪嫌疑人的销售额来计算？盗窃案件犯罪数额的认定直接关系到盗窃行为的定罪量刑。原则上，盗窃数额应以被盗窃的财物数额认定，司法解释为此确定了一系列认定被盗窃的财物数额的方法与标准，只是在“盗接他人通信线路、复制他人电信码号出售”的情况下，才例外地规定“按照销赃数额认定盗窃数额”。
本案犯罪嫌疑人孙学斌和任辉辉内外勾结，由孙学斌违规使用同事的工号和密码，非法为他人办理上网流量包套餐，倒卖给任辉辉后再由任辉辉非法出售获利，其行为不能解释为盗接他人通信线路、复制他人电信码号出售，无法根据司法解释直接以其销赃数额认定盗窃数额，而应当按照其行为给联通公司造成的财产损失数额认定其盗窃数额。至于计算电信公司信息流量费用损失数额的标准，宜以犯罪嫌疑人的行为致使电信公司实际损失而不是可能损失的数额为准，并且本着就低不就高、有利于犯罪嫌疑人的原则来计算。因此，宜以联通公司推出的最便宜的流量包套餐价格计算，而不宜以流量溢出价格每兆0.3元计算。
（作者单位：北京市西城区人民检察院）
①张明楷：“财产性利益是诈骗罪的犯罪对象”，载《法律科学》2005年第3期。
②梁根林：“虚拟财产的刑法保护——以首例盗卖QQ号案的刑法适用为视角”，载《人民检察》2014年1月（上）。
|