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【201516102】取保候审期间主动到案不必然认定自动投案
文/邱波
【裁判要旨】
被告人被抓获后，公安机关采取了取保候审的强制措施，被告人在该取保候审期间又主动到案，不应认定为自动投案。
□案号 一审：（2014）丰刑初字第1966号 二审：（2015）二中刑抗终字第229号
【案情】
公诉机关：北京市丰台区人民检察院。
被告人：袁松。
北京市丰台区人民检察院指控：
2013年9月7日12时许，被告人袁松受陈绪秋（自报姓名）委托运输毒品，在北京市丰台区某餐厅内将毒品交付给杨福平时被当场抓获，现场起获冰毒4袋。经鉴定为甲基苯丙胺（冰毒），净重199.15克。被告人袁松于2013年9月7日被查获。
北京市丰台区人民检察院以被告人袁松犯运输毒品罪，向北京市丰台区人民法院提起公诉。
【审判】
丰台区法院经审理查明的事实与指控的事实一致。
丰台区法院一审认为：被告人袁松无视国家法律，运输毒品甲基苯丙胺，其行为妨害了正常的社会管理秩序，已构成运输毒品罪，应予以处罚。鉴于被告人袁松自动投案，到案后如实供述自己罪行，系自首，故对其予以从轻处罚。鉴于被告人袁松到案后协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，有立功表现，故对其予以减轻处罚。遂判决被告人袁松犯运输毒品罪，判处有期徒刑11年6个月，剥夺政治权利2年，并处罚金1.2万元。
一审宣判后，丰台区检察院以原判认定袁松具有自首情节有误提出抗诉，被告人袁松以原判量刑过重提出上诉。
北京市第二中级人民法院经审理查明：2013年9月7日12时许，上诉人袁松受他人指使，将4袋毒品带至北京市丰台区某餐厅内交付给杨福平，被公安机关当场抓获，毒品被起获，经鉴定为甲基苯丙胺，净重199.15克。公安机关还从袁松处起获现金1000元，黑色手机一部，上述款物已扣押，毒品已被收缴。2013年9月9日，袁松被取保候审。2014年7月28日，袁松经公安机关电话通知自行到派出所接受讯问并如实供述犯罪事实。
北京市第二中级人民法院审理认为：上诉人袁松无视国家法律，明知是毒品甲基苯丙胺而运输，其行为已构成运输毒品罪，依法应予惩处。鉴于袁松到案后协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，有立功表现，且能如实供述自己罪行，依法对其减轻处罚。袁松系被抓获到案后被取保候审，其在取保候审期间到公安机关交代情况属于其应履行的义务，且交代的运输毒品的事实已被司法机关掌握，依法不应认定为自首。原审认定袁松有自首情节属于适用法律错误，丰台区检察院及北京市人民检察院第二分院的相关意见，法院予以支持。北京二中院依法改判上诉人袁松犯运输毒品罪，判处有期徒刑12年6个月，剥夺政治权利3年，并处罚金1.3万元，扣押在公安机关的一部黑色手机、1000元由扣押机关依法处理。
【评析】
一、被告人在取保候审期间主动到案能否构成自动投案
1.自动投案应具备主动性和自愿性两个必要条件。最高人民法院在1998年的《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第1条明确规定了自动投案的典型形式，“自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案”，该条同时还规定了应视为自动投案的五种情形。此外，最高法院在2009年的《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》和2010年的《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称《意见》）中又进一步明确并细化了自动投案认定的标准。上述规定认定为自动投案的情形，在时间上有一个共同特征，就是均发生在犯罪嫌疑人被采取强制措施前，这也是体现犯罪嫌疑人投案主动性和自愿性的必然要求。《意见》归纳出了自动投案的内在要求，第1条明确规定，“《解释》第1条第（1）项规定七种应当视为自动投案的情形，体现了犯罪嫌疑人投案的主动性和自愿性”，将主动性和自愿性作为认定自动投案的基本要求。
2．是否构成自动投案关键要看之前的到案方式。犯罪嫌疑人被采取强制措施，也包括被取保候审后，已然丧失了上述规定的构成自动投案的基本条件，已不具备投案的主动性。同时，取保候审的犯罪嫌疑人在取保候审期间应遵守一些规定，这些规定最基本的要求就是不得妨碍诉讼的进行，保证随时到案，故而犯罪嫌疑人在取保候审期间，主动到司法机关投案，属于其取保候审应承担的法定义务，体现不出投案的自愿性，不能当然认定为自动投案。具体是否构成自动投案，应当考察其最初到案时的状态。如果犯罪嫌疑人是被抓获到案的，因其到案不具有主动性和自愿性，即便之后在取保候审期间主动到案，也不能认定为自动投案。如果犯罪嫌疑人开始就是自动投案，之后在取保候审期间又能主动到案的，则应认定为自动投案。
需要引起注意的是，如果犯罪嫌疑人的取保候审期间已届满，在司法机关采取新的强制措施前，犯罪嫌疑人主动到司法机关投案的，不同于前面在取保候审期间的情形。此时，犯罪嫌疑人已没有随时到案的法定义务，属于没有被采取强制措施的情形，已具备投案主动性、自愿性的可能，此时主动到案，应认定为自动投案。
本案中，上诉人袁松于2013年9月7日因涉嫌犯罪被公安局抓获，因其正在哺乳自己不满1周岁的婴儿，次日强制措施被变更为取保候审。在取保候审期间，袁松主动到派出所说明涉案情况，属于在取保候审期间主动到案，因其开始归案不是自动投案，故后次的主动到案，属于履行取保候审法定义务，不应认定自动投案。
二、认定重大立功的刑罚标准应以可能判处的刑罚为依据
按照最高法院《解释》第7条规定，犯罪分子协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人，应当认定为有重大立功表现。其中重大犯罪嫌疑人的标准，一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响等情形。
认定所协助抓捕的犯罪嫌疑人可能判处无期徒刑以上刑罚的标准应把握以下两个方面：
其一，可能判处无期徒刑以上刑罚的犯罪应以裸罪为考量依据，即单纯以所协助抓捕的犯罪嫌疑人的犯罪的事实、性质等情况判断，既不能以实际判处的刑罚作为依据，也不能结合被抓捕人具有的法定、酌定从轻、减轻等情节。对此，最高法院《意见》中有明确规定。该《意见》第6条第5款规定：“被告人检举揭发或者协助抓获的人的行为应判处无期徒刑以上刑罚，但因具有法定、酌定从宽情节，宣告刑为有期徒刑或者更轻刑罚的，不影响对被告人重大立功表现的认定。”其二，可能判处无期徒刑以上刑罚不能仅依据刑法规定的量刑幅度，只要对应的幅度有无期徒刑以上刑罚就认定为可能判处无期徒刑以上刑罚，还必须考虑对该行为的可能量刑情况。如诈骗50万元即属于数额特别巨大，按照刑法规定的诈骗罪的量刑幅度，诈骗数额特别巨大的，就可以判处无期徒刑。但在司法实践中，仅诈骗50万元的，一般都不会判处无期徒刑，因此，如果揭发的仅是诈骗50万元的诈骗犯罪，就不能以刑法规定了此种情形可能判处无期徒刑就认定属于重大犯罪，而应根据实际情况判断是否可能判处无期徒刑。
本案中，袁松协助抓捕的犯罪嫌疑人涉嫌犯贩卖毒品甲基苯丙胺199.15克，根据刑法第三百四十七条的规定，贩卖甲基苯丙胺50克以上，依法应判处有期徒刑15年、无期徒刑、死刑。如果仅依据刑法的规定，袁松协助抓捕的犯罪嫌疑人已符合可能判处无期徒刑以上刑罚的要件，应认定具有重大立功表现。但在司法实践中，并不是所有贩卖甲基苯丙胺50克以上的都可能判处无期徒刑。依据北京市高级人民法院、北京市人民检察院、北京市公安局《关于规范部分刑事案件审级管辖的通知》的规定，走私、贩卖、运输、制造海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、可卡因200克以上的案件由中级人民管辖范围，200克以下的案件由基层法院审理。根据刑事诉讼法对级别管辖的规定，这也就意味着，贩卖200克以下的甲基苯丙胺实际已不可能判处无期徒刑以上刑罚。袁松协助抓获的犯罪嫌疑人涉嫌贩卖的甲基苯丙胺在200克以下，如起诉，应由基层法院受理并审判，该人裸罪可能的刑期为有期徒刑15年，实际已不符合重大犯罪嫌疑人的标准，故不能认定袁松有重大立功。
（作者单位：北京市第二中级人民法院）
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