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【201516099】擅自利用他人资金造成亏损的认定
文/赵晓利
【案情】
（一）2011年5月19日，被告人张某通过网络向被害人邵平介绍江苏恒丰农产品现货交易平台，提出与其合作配资。通过张某经办，邵平在江苏恒丰农产品现货交易平台以其本人和他人名义开立了三个账户共计提供资金63万元。双方约定账户止损线是张某提供的7万元保证金的70%，达到约定账户止损线时张某必须停止账户交易，补齐保证金后才能继续进行交易；邵平按1万元每天25元的标准收取资金使用费，账户操作的盈亏归张某所有。6月7日、8日，张某操作邵平的三个账户亏损金额已经达到7万元保证金的70%，张某在邵平终止交易前，在邵平不知情的情况下，单方修改账户密码，频繁进行交易，致使以上三个账户亏损和产生交易费共计423197.5元，张某得到手续费佣金共计171223.50元，扣除张某投入的7万元，张某实际获利101223.50元。
（二）2011年10月18日，被告人张某通过网络认识被害人王志谦，提出与其合作配资。后通过张某，王志谦以张志成的名义开设了1800017账户。随后，张某以名为纪学琴的账户有配资要求，并以纪的名义出资6万，王志谦出资50万，约定亏损控制在6万元的70%以内，盈利归张某所有，王志谦每月收取固定费用1.6万元。同时约定，张某不得更改密码，账户亏损达到4.2万元时，王志谦有权强行平仓，直到张某补足6万元才能继续操作。10月26日，张某在王志谦不知情的情况下，修改密码使王志谦无法监控账户，其利用纪学琴的21310091账户通过对敲造成1800017账户中的资金亏损共计451180元，产生交易手续费32108元，张某从中获利182584.50元。张某从江苏恒丰农产品交易所得到75%的交易手续费24081元，扣除张某自己出资的6万元，其实际获利146665.50元。
（三）2012年1月10日，被告人张某经人介绍与被害人蒋福喜认识，双方商谈合作配资现货交易，并约定账户的盈亏都归张某所有，蒋福喜收取管理费用。1月11日，张某以纪学琴的账户出资1万元，蒋福喜出资4万元，蒋提供户名为戴甜甜的02680019江苏恒丰现货交易账户给张某进行交易，双方约定亏损在1万元以内。1月13日，张某与蒋福喜约定扩大配资，张出资5万元，蒋出资20万元。当日晚，张某在蒋福喜不知情的情况下，利用张玉梅的21310004账户与戴甜甜账户进行对敲，转走戴甜甜账户中的资金181942元，张某从中获利144903元，扣除其投入的6万元，张某实际获利84903元。截至2012年1月16日，戴甜甜交易账户共亏损204657元，扣除张某投入的6万元，共计亏损144657元。
【评析】
本案在审理过程中引起较大争议，主要形成四种意见：
第一种意见为无罪。理由是：本案因为双方是自愿协商合作配资，按照约定各自投入资金，并约定盈亏由被告人承担，邵平等人收取固定的资金使用费。本案虽造成受害人损失，但应属民事违约行为，由被告人补偿被害人损失。
第二种意见为故意毁坏财物罪。理由是：被告人故意违规操作交易，给三被害人造成巨额财产损失，符合故意毁坏财物罪犯罪构成要件，应为故意毁坏财物罪。
第三种意见为盗窃罪。理由是：被告人违反被害人的意志，擅自修改密码，将由被害人监控的账户资金变为自己非法占有利用，属于盗窃行为。
第四种意见为诈骗罪。理由是：被告人张某以非法占有为目的，以隐瞒真相的方法，骗取他人钱财，数额巨大，已构成诈骗罪。至于后面其对敲或恶意频繁交易行为，属于诈骗既遂后对赃物的处置。
本文认为，本案涉及三段案情，不完全相同，分别侵害不同的法益，应分别予以分析。
一、被告人的行为构成犯罪
尽管罪刑由法律规定，但不可否认，在民事责任与刑事责任的交汇处存在模糊地带。实践中，行为人的主观方面难以证明，尤其是在如集资诈骗、合同诈骗等侵财性案件中，行为人有没有犯罪故意进而是否承担刑事责任往往成为控辩双方争议的焦点。法理学认为，判断行为人应付何种责任，应根据责任相当原则，这样才符合公平的要求。法律责任的性质应与违法或违约行为的性质相适应，法律责任的轻重应与违法或违约行为的具体情节、行为人的主观恶性相适应。①
本案中，被告人在取得被害人巨额出资后，即设法摆脱被害人对资金的监控，肆意进行操作从中牟取非法利益，严重违背了被害人民事行为的目的，远远超过了被害人对民事交易正常市场风险的预期，实际造成各被害人损失达949224.5元，主观恶性较重，情节比较恶劣，已不属于一般的民事违约行为，具备了特定犯罪的构成要件，应予追究刑事责任。
二、被告人的行为不构成故意毁坏财物罪
支持被告人犯故意毁坏财物罪的观点认为：刑法意义上的财物，既包括有体物，也包括无体物，只要它具有一定经济价值，能成为权利主体依法享有的权益，就可以成为故意毁坏财物罪的犯罪对象。本案账户中的资金完全可以作为故意毁坏财物罪的犯罪对象。毁坏财物犯罪目的多样，有报复的，也有为获取一点财物而毁坏价值较大财物的，所以本案构成故意毁坏财物罪从目的上不存在问题。张某明知自己的交易操作行为会造成他人财产损失，仍然恶意操作，致他人财物损失数额巨大，因此其行为已构成故意毁坏财物罪。
笔者认为，此观点值得商榷。准确理解故意毁坏财物罪，本案应着重把握一个核心要件：毁坏。关于“毁坏”的含义，刑法理论界存在不同学说。张明楷教授主张采取一般的效用侵害说。他认为，毁坏不限于从物理上变更或者消灭财物的形体，而是包括丧失或者减少财物效用的一切行为。所谓财物效用的丧失与减少，不仅包括因为物理上、客观上的损害而导致财物的丧失或减少，还包括感情上的缘故而导致财物的效用丧失或者减少。如低价抛售他人股票、为报复泄愤将他人的现金扔入水沟。②低价抛售他人股票，比如原本价值100万元的股票抛售后仅获得10万元，就造成了90万元的损失，股票的价值就少了90万元；将他人的现金扔入水沟，现金无法打捞或者被浸湿无法继续流通，这自然属于财物效用的丧失和降低，因此，这两种情形构成故意毁坏财物罪并无不当。但在本案中，犯罪对象是被害人的配资，被告人并没有对配获的资金本身进行毁损，配资只是违背被害人的意愿从此处流向别处，如被告人实施的对敲行为，一个账户亏损，另一个账户即相应盈利，资金本身的价值没有造成任何损害，而是在别处继续发挥其效用价值。因此，由于没有毁坏事实，被告人的行为不应构成故意毁坏财物罪。
三、第（一）段案情被告人构成盗窃罪
盗窃罪，是指以非法占有为目的，窃取他人占有的数额较大的财物，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。盗窃罪的对象必须是他人占有的财物，对于自己占有的财物不可能成立盗窃罪。在本段案情中，根据“邵平按1万元每天25元的标准收取资金使用费，账户操作的盈亏归张某所有”等案情描述，当事人之间的关系应认定为有偿借款关系。为了保障资金安全，被害人与被告人约定了止损线，一旦亏损达线，被害人有权收回资金，被告人即应停止使用资金，此时资金重新归被告人占有。本段案情中，被告人在交易亏损达到止损线后，在被害人不知情的情况下，单方修改账户密码，将按照已经归属被害人的资金非法窃取占为己有并进行处置，且数额巨大，其行为已经构成盗窃罪（既遂）。
四、第（二）、（三）段案情被告人行为尚不构成诈骗罪
诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪（既遂）的基本构造为：行为人实施欺骗行为——对方（受骗者）产生（或持续维持）错误认识——对方基于错误认识处分财产——行为人或第三者取得财产——被害人遭受财产损害。①反对构成诈骗罪的观点认为，从主观上，因为本案双方是自愿协商合作配资，按照约定各自投入资金，并约定盈亏由被告人承担，被害人收取固定的资金使用费。所以，被告人没有故意采用欺骗的方法骗得被害人的钱款，也没有永久非法占有被害人钱款的目的。从客观上，被告人没有作虚假陈述，骗取被害人投入资金。
被告人为了获取更多的资金使用，提供了自己的真实相关信息，并按约定投入一部分资金；被害人为了获取一定的费用，自愿投入资金。在操作账户的过程中，被告人从交易所获取的手续费是按照约定获取的正常费用，其实施对敲获得的利益也没有从账户中转移，进行非法占有；在造成损失后，被告人也按照约定表示愿意承担亏损，并且在案发前后也实际退款共计779570元（所有亏损计949224.5元），因此不能认定为犯诈骗罪。并且，《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》指出：有下列情形之一，可以认定为具有非法占有的目的：（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；（2）非法获取资金后逃跑的；（3）肆意挥霍骗取资金的；（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目、或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；（7）其他非法转移资金、拒不返还的行为。根据上述情形，本案若推定被告人具有非法占有的故意，证据不够确实充分。
笔者认为，不排除被告人有诈骗嫌疑。本案全部案情中，被告人都具有擅自修改密码或者利用被害人不知情的情形，因此，被告人具有非法占有的意图并且采取了相应行为毋庸置疑。认定诈骗罪，本案主要是看被告人有没有实施欺骗行为，这也是诈骗罪与侵占罪的关键区别所在。本案中，被告人可能具有欺骗意图的事实不容忽视：首先，被告人许以被害人资金使用费畸高。按照“被害人邵平按1万元每天25元的标准收取资金使用费”的标准计算，被告人许诺的年利率高达91.25%，是银行普通利率的数10倍；按照“被害人王志谦（出资50万元）每月收取固定费用1.6万元”计算，被告人许诺的年利率为38.4%，也远远超过4倍银行普通利率。这样高的利率能否实现，存在很大疑问。其次，从合作配资到被告人非法占有配资的期间非常短。比如在第（三）段案情中，从被告人与被害人认识到被害人财产损失只有短短4天时间。因此，有理由认为被告人是以高额利率为诱饵，欺骗被害人出资。至于《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》，是针对金融犯罪，对本案非金融诈骗的指导意义缺乏针对性。因此，认定被告人行为构成诈骗罪，具有一定说服力。当然，若定为诈骗罪，尚需加强证据。
五、第（二）、（三）段案情被告人行为构成侵占罪
在此两段案情中，被害人与被告人约定了止损线，当亏损达到一定限额时，被告人必须停止对资金的使用，这样从静态结果上看，好像资金始终处于被害人的控制之下，被害人始终占有其资金。但从实际的动态操作来看，被告人利用被害人账户资金进行农产品期货交易，就必须有买进、卖出的交易行为。当第一笔期货买进时，被告人必然支出部分资金，被害人的资金必然有所减少，所以，资金事实上为被告人占有。因此，尽管被告人也有擅自修改密码的行为，但因此时该资金为被告人占有，故被告人行为不构成盗窃罪。
侵占罪，是指将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不归还，或者将他人非法的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为。侵占罪保护的法益主要是财物的所有权以及委托关系。本案中，被害人将资金出借给被告人使用，因现金具有转移占有便转移所有的特质，所以自资金交付被告人之时起，被害人就丧失了对出借资金的所有权，此时被告人既没有非法占有的目的表现，也没有证据表明其拒不归还，行为合法。但是，当被告人擅自修改密码、摆脱被害人监控时，其便具有了非法占有的目的，其事后不能全部归还资金的事实，不但表明有拒不归还的行为，而且更加印证其具有非法占有的目的，因此，具备了侵占罪的全部构成要件。
综上，被告人的行为应定性为盗窃罪和侵占罪，数罪并罚。
（作者单位：安徽省高级人法院）
①张文显主编：《法理学》，高等教育出版社1999年10月第1版，第130页。
②张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年7月第4版，第911页。①张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第7页。
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