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【201516027】非法使用“伪基站”的定性和量刑
文/岳力
【裁判要旨】
非法使用“伪基站”设备干扰公用电信网络信号，危害公共安全的，以破坏公用电信设施罪追究刑事责任。同时构成扰乱无线电通讯管理秩序罪的，依照处罚较重的规定追究刑事责任。对被告人的处理，应当结合其主观恶性大小、行为危害程度，以及在案件中所起的作用等因素，做到区别对待。
□案号 一审：（2014）新刑初字第305号 二审：（2015）呼刑一终字第00004号
【案情】
公诉机关：内蒙古自治区呼和浩特市新城区人民检察院。
被告人：李延京、贾铁军。
2014年3月1日至3月8日，被告人李延京伙同被告人贾铁军在呼和浩特市新城区某宾馆和租用的汽车内，利用“伪基站”非法发送珠宝展销广告1013123条，影响手机用户1013123人次，严重影响了中国移动通信集团内蒙古有限公司呼和浩特分公司的网络通信。
呼和浩特市新城区人民检察院指控被告人李延京、贾铁军犯破坏公用电信设施罪，向呼和浩特市新城区人民法院提起公诉。
【审判】
内蒙古自治区呼和浩特市新城区人民法院经审理认为：被告人李延京伙同贾铁军使用“伪基站”等非法设备，强行向移动用户发送广告信息，破坏公用电信设施，危害公共安全，二被告人的行为构成破坏公用电信设施罪。
新城区法院作出一审判决：被告人李延京犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑5年；被告人贾铁军犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑5年。
一审宣判后，被告人李延京、贾铁军不服，向呼和浩特市中级人民法院提出上诉。
呼和浩特市中院经审理后裁定：
驳回上诉，维持原判。
【评析】
本案争议的焦点是被告人李延京、贾铁军是否构成犯罪，如果构成犯罪，是否构成破坏公用电信设施罪。第一种意见认为，二被告人使用短信发射器发送的信息并非恶意危害社会的非法信息，而是服务类广告信息，二被告人的行为不构成犯罪。第二种意见认为，二被告人使用“伪基站”设备干扰公用电信网络信号，构成扰乱无线电通讯秩序罪。第三种意见认为，二被告人行为构成破坏公用电信设施罪。笔者赞同第三种意见，理由如下：
一、非法使用“伪基站”设备干扰公用电信网络信号，危害公共安全的，以破坏公用电信设施罪追究刑事责任
破坏广播电视设施、公用电信设施罪，是指故意破坏广播电视设施、公用电信设施，危害公共安全的行为。刑法第一百二十四条第一款规定：“破坏广播电视设施、公用电信设施，危害公共安全的，处3年以上7年以下有期徒刑；造成严重后果的，处7年以上有期徒刑。”本罪由1979年刑法第一百一十一条作了规定，罪名为破坏通讯设施罪。1997年刑法第一百二十四条对罪状作了修改，罪名相应改为破坏广播电视设施、公用电信设施罪。
随着科技的迅猛发展，广播电视、电信事业在社会政治、经济、文化等领域所发挥的作用越来越重要，而且除了能够起到传播信息的作用外，在某些特定的情况下，如发生突发事件、国家进入战争状态等非常时刻，还能起到向公众通报情况，稳定秩序、疏导群众的作用。因此，将破坏广播电视设施、公用电信设施的行为单独定罪，是保护广播电视、电信设施安全运行的重要举措。
破坏公用电信设施罪的客观方面表现为实施了各种破坏正在使用中的公用电信设施的行为。公用电信设施，主要指用于社会公用事业的通信设施、设备和其他公用的通信设施、设备。只要行为人实施了破坏行为，不论是否已经构成严重后果，均构成本罪。破坏的方法多种多样，如非法占用频率，截断通信线路，损毁通信设备或者删除、修改、增加电信网计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序，等等。客观方面由故意构成，包括直接故意和间接故意。犯罪动机多种多样，有的为了泄愤报复，有的为了牟取利益等等，但动机不影响本罪的成立。
近年来，各地非法生产、销售、使用“伪基站”设备违法犯罪活动日益猖獗，有的借以非法获取公民个人信息，有的非法经营广告业务，或者发送虚假广告，甚至实施诈骗等犯罪活动。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部联合出台的《关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见》（以下简称《意见》）指出，“伪基站”设备是未取得电信设备进网许可和无线电发射设备型号核准的非法无线电通信设备，具有搜取手机用户信息，强行向不特定用户手机发送短信息等功能，使用过程中会非法占用公众移动通信频率，局部阻断公众移动通信网络信号。
通信基站与手机客户端的无线联系属于《关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《电信解释》）中的通信线路，本案2被告人利用“伪基站”发送1013123多条广告信息的行为，虽然并未对通信电路造成物理损害，但其使用“伪基站”，以非法占用电信频率的方式，对正常使用中的基站进行功能性破坏，在较大范围内较长时间造成用户通信中断，危害公共安全，其行为在性质上属于截断通信线路，符合破坏公用电信设施罪的行为特征，故应以破坏公用电信设施罪定罪处罚。
《意见》对于回应打击“伪基站”新型犯罪的现实需要，准确认定罪名具有重要的实践意义，但针对非法使用“伪基站”设备的行为，《意见》并没有对如何认定行为构成危害公共安全和严重后果做出进一步解释。笔者认为，可以从使用“伪基站”设备发送短信息的数量、手机用户的范围等内容来认定危害公共安全和严重后果。一方面，上述内容在取证上存在便利条件，另一方面，以发送短信息的数量和手机用户的范围判断行为危害公众生活平稳与安宁的程度，更为直观和便捷。
二、非法使用“伪基站”设备干扰公用电信网络信号，危害公共安全，同时构成扰乱无线电通讯秩序罪，应当依照处罚较重的规定追究刑事责任
刑法学通说认为，一个犯罪行为触犯数个罪名的犯罪形态成为想象竞合犯。如本案非法使用“伪基站”设备干扰公用电信网络信号的行为，既触犯破坏公用电信设施罪，又触犯扰乱无线电通讯管理秩序罪。对想象竞合犯，日本刑法第54条明文规定：“一个行为同时触犯两个以上罪??按照其最重的刑罚处断。”我国刑法没有规定想象竞合犯，但在刑法理论上一直是承认的，并为立法实践和司法实践所接受。比如，刑法第一百三十三条之一第一款规定了危险驾驶罪，紧接着第二款规定：“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”这一处理原则不仅适用于上述条款规定的犯罪，对其他想象竞合犯同样适用，但刑法另有特别规定的，则应当依照特别规定论处。被告人非法使用“伪基站”设备强行向不特定的人群发送短信息、非法经营广告业务等，属于破坏公用电信设施的行为，以破坏公用电信设施罪追究刑事责任，同时构成虚假广告罪、非法获取公民个人信息罪、破坏计算机信息系统罪、扰乱无线电通讯管理秩序罪的，依照处罚较重的规定追究刑事责任。除法律、司法解释另有规定外，利用“伪基站”设备实施诈骗等其他犯罪行为，同时构成破坏公用电信设施罪的，依照处罚较重的规定追究刑事责任。
三、移动公司测试数据符合法律规定，应当予以确认
一审判决认定二被告人影响手机用户人次的证据分别为中国移动通信集团内蒙古有限公司呼和浩特分公司网络部关于“伪基站”的证明材料和公安机关网安部门出具的电子物证检验鉴定书。首先，《电信解释》第5条规定，公用电信设施的范围、用户数、通信中断和严重障碍的标准和时间长度，依据国家电信行业主管部门的有关规定确定。内蒙古自治区通信管理局属于国家电信行业主管部门，其出具的《关于伪基站工作原理说明的函》明确指出，影响用户数和通信中断时长以移动公司测试数据证明材料和公安机关网安部门出具的电子物证检验鉴定书为准，故上述二份证据符合法律规定。其次，移动公司证明材料证明涉案“伪基站”发送短信息的次数、影响用户的人数均为1013123次，导致通信中断的时长为5小时；网安部门的电子物证检验鉴定书证明发送短信息内容及计数为1937657，二份证据在影响用户数认定上存在不一致。
综合二被告人的短信合同、证人证言等证据，影响手机用户1013123人次更具有相对客观性。其结果可能低于实际影响数据，但有利于被告人，符合刑法谦抑原则，在3年以上7年以下量刑幅度内确定被告人刑事责任适当，有利于发挥司法打击非法使用“伪基站”行为的力度和效果。
（作者单位：内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院）
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