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【201514098】单位行贿犯罪的追诉期限
文/凌霄
【案情】
戴某系A市B建筑工程公司负责人，朱某1998年至2001年间任A市所辖县级市副市长。1998年，因朱某打算在A市购买B公司所有房屋而经人介绍与戴某相识。戴某出于与朱某搞好关系，便于以后请朱某为其公司承接工程项目帮忙的目的，分别于1998年、2000年决定由B公司两次为朱某支付房款25万余元、37万余元。2001年，朱某调任至A市某区任常务副区长，后又任区长、区委书记。2004年，戴某向朱某提出请其为B公司介绍些工程，朱某答应了。2004年起至2010年，B公司在朱某帮助下在朱某任职的辖区承接了多个工程项目，这些工程项目均通过串通招投标的形式取得。朱某还在工程款支付方面为B公司提供了帮助。2011年，为感谢朱某的关照，戴某借朱某女儿在国外上学的机会，送给朱某3万美金。2013年案发。
【分歧】
审理过程中，对于1998年、2000年两起单位行贿犯罪行为是否超过追诉期限存在不同意见。
第一种意见认为：已超过追诉时效。根据我国刑法第八十九条的规定，追诉期限应从犯罪之日起计算。本案中第一、二起行贿犯罪行为的追诉时效应分别从1998年和2000年开始起算，距检察机关2013年立案侦查均已超过10年的追诉期限。
第二种意见认为：未超过追诉时效。第一、二起行贿行为开始是感情投资，直到2004年被告人戴某向受贿人朱某明确提出不正当利益的请托事项时，才是单独犯罪行为实行终了之时。故追诉时效应当从2004年开始计算，到2013年未超过10年的追诉期限。
第三种意见认为：未超过追诉时效。本案中，第一、二笔行贿事实分别发生在1998年、2000年，但其意欲取得的期权利益发生在2004年，不正当利益的实现使得行贿犯罪持续状态结束，前两笔犯罪行为终了以2004年获得不正当利益来认定，因此，未过10年的追诉期限。按照刑法第八十九条第二款的规定，2011年在追诉时效内又有新的行贿犯罪，前两笔按照后一笔的期限重新计算。
第四种意见认为：未超过追诉时效。B公司出于谋取不正当利益的概括故意而分别于1998年、2000年送给朱某数十万元的巨额贿赂，朱某对此心知肚明，行、受贿双方对于建立在权力基础上的财物交易从B公司为朱某支付房款时已经达成一致，单位行贿犯罪已经成立。B公司第三起行贿犯罪行为发生在2011年，与前两起犯罪行为距离久远，但B公司与受贿人之间权钱交易的行为一直在持续中，B公司出于同一概括故意向同一犯罪对象实施的数个犯罪行为应当认定为连续犯，追诉期限应当从犯罪行为终了之日即2011年起算，至2013年立案，未超过追诉期限。
【评析】
一、谋取不正当利益：主观要件抑或客观要件
刑法第一百六十四条规定的对公司、企业人员行贿罪，第三百八十九条第一款规定的行贿罪，第三百九十一条规定的对单位行贿罪以及第三百九十三条规定的单位行贿罪的第一种情形，均以行为人谋取不正当利益为成立要件，但这一要件究竟属于主观要件还是客观要件，一直存在争议。《现代汉语词典》中对“谋取”一词解释为设法获得。在“谋取”之前加上“为”更反映出行为人的主观意志，它是对不正当利益积极追求的心态。所以，谋取不正当利益是行贿犯罪的主观要件，行为人只要主观上具有谋取不正当利益的目的，并给予相对方财物，就可以构成行贿罪，至于行为人实际上是否获得不正当利益并不影响犯罪的成立。厘清谋取不正当利益在犯罪构成中的地位对于研究行贿罪既未遂问题存在意义。实践中，行、受贿行为存在以下几种情况：一是行为人为谋取当下的不正当利益而给予请托人财物，并提出请托事项。在这种情况下，基于谋取不正当利益为行贿犯罪主观方面的构成要件，行贿是否既遂，不以受贿人是否违背职责为行贿人谋取不正当利益为标准，只要行贿人出于谋取不正当利益的目的，给予请托人财物并被接受，即构成行贿罪既遂；如果行贿对象未接受贿赂，就是行贿未遂。二是行受贿双方无事先约定，行为人为感谢对方利用职务之便为其谋利而给予对方财物。
这种情况应当区分行为人所获利益的正当性，如果该利益为正当利益，行为人出于感谢而给付财物，因缺乏谋取不正当利益的主观故意，不能成立行贿罪；如果该利益为不正当利益，行为人事后出于感谢而送给对方财物，此时行为人的行为完全符合行贿罪的主客观特征，应当构成行贿罪。三是行为人出于与对方搞好关系为以后提出请托事项打好基础的动机给付财物并被对方接受，此时行贿人还未明确提出具体的不正当利益的请托。在这种情况下，如何证实行为人确有主观上谋取不正当利益的意图成为认定其构成行贿罪的关键，且行贿行为到哪个节点才符合行贿犯罪构成也存在着争议，这将是下文讨论的重点。
二、主观故意的确定：一般联络感情行为与感情投资型行贿罪的区分
行为人逢年过节贿送财物，贿送时不提出具体的谋求事项，连续多年行贿后再借机提出请托事项。在此情况下，贿送财物与谋求不正当利益在时间与空间上存在距离，行贿犯罪能否成立？如果成立的话，是送钱时即构成犯罪还是若干年后提出具体请托事项时才构成犯罪？再者，如果行为人至相对方因受贿而案发都未实际提出具体谋利事项，行为人是否构成行贿犯罪？笔者认为，基于谋取不正当利益系行贿犯罪的主观方面要件，只要有证据证实行为人在谋取不正当利益的主观意图下向对方贿送财物，无需其当即提出具体请托事项，即构成行贿犯罪。当然，意图存在于行为人的主观想法中，如果没有行为人语言的表达很难予以判断，这就需要综合各种因素来将一般联络感情行为与感情投资型行贿行为区分开来。对于一般联络感情的行为，因为缺乏谋取不正当利益的主观意图，不宜作犯罪处理。而在感情投资型行贿中，行为人主观上存在谋取不正当利益的概况故意，将贿送财物作为一种“投资”，最终指向的是国家工作人员的职权；而相对一方之所以接受财物，也是基于其职权本身，双方之间的交往从本质上看是一种权钱交易的行为，侵犯了国家公务人员的职务廉洁性，应当以行贿罪论处。具体而言，应重点考察以下因素：一是行为人给予的财物是否远远超出人与人之间普通交往的数额。二是在行为人给付大额财物之前双方交往情况。三是公开性程度。一般而言，行贿行为会以秘密的方式进行，而借相对方办喜事等机会赠送礼金等一般联络感情行为往往并不介意他人知晓，具有较为公开的特点。四是谋取不正当利益的情况。在感情投资型行贿中，无论给付财物的感情投资行为与谋取不正当利益间隔多远，甚至于在案发前行为人尚未找到机会提出请托事项，这对于犯罪故意、行为性质以及谋取利益与给付贿赂的概况联系均不产生实际影响，只是在事实和证据上更能推断出行为人给付财物时的主观故意。
本案中，行、受贿双方原素不相识，因朱某想购买房屋，经朋友介绍与戴某认识。当戴某获知朱某系A市所辖县级市的副市长，出于以后能得到朱某关照，承接更多的工程项目的目的，代表B公司为朱某支付了两笔巨额房款，分别高达23万元和36万元，远远超越正常人际交往的范畴。虽然此时戴某尚未向朱某明确提出不正当的谋利事项，但其贿送如此大额财物的主观心态是明确的，就是为谋取朱某对其公司承接工程方面的帮助，至于得到工程的方式正当与否都不违背其主观意志。而朱某对此心知肚明，一旦戴某提出请托事项，朱某必然会利用职权积极帮助对方达成目的。故行、受贿双方对于建立在权力基础上的财物交易从B公司为朱某支付房款时已经达成一致，单位行贿犯罪已经成立，追诉期限应当从此时开始计算。
三、竞争优势：不确定利益的理解与适用
在案件审理过程中，有观点提出行贿犯罪中行为人意图谋取的是不正当利益，而戴某在帮朱某支付房款时并未明确提出谋利事项，无法判断其所期望谋取的利益系不正当利益，故行贿犯罪成立的时间点应当是2004年戴某向朱某明确提出请托事项之时。
笔者不赞同这一观点。
关于如何理解不正当利益，“两高”于1999年3月4日发布的《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》第2条中首次作出明确规定：“‘谋取不正当利益’是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。”2008年印发的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第9条第2款规定，在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于谋取不正当利益。2012年印发的《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12条对谋取不正当利益再次做出扩张解释，规定“违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为‘谋取不正当利益’”。理论上，一般将具备条件的主体通过竞争而确定归属的利益，称之为不确定利益。在不确定的利益确定前，任何符合条件的竞争者都存在获得的可能。当行为人以给付财物的方式谋取竞争优势，相关人员的自由裁量权在一定程度上向行贿方倾斜时，将导致竞争的平等性受到损害，其他竞争者失去本来可能得到的竞争利益。可见，通过行贿手段谋取竞争优势，排除其他竞争者获得利益的机会，背离了公平竞争原则，也使得所获得的利益因为手段的不正当性而缺乏实质的合法性，取得的利益也只能被评价为不正当利益。这也是“两高”将不确定利益纳入不正当利益的用意所在。
就本案而言，被告人戴某供述，其分别于1998年、2000年为朱某支付巨额房款是因为其公司是做工程的，希望以后能在工程承接方面得到朱某的关照。对于戴某而言，所谓的“关照”即是在经济活动中获得竞争优势。事实上，从2004年起，正是在朱某的帮助下，B公司通过串通招投标等方式陆续获得了朱某所在辖区的若干个工程项目。虽然戴某为朱某支付巨额房款时并未明示其主观目的，只是为将来有求于朱某打下基础，但因其期待谋取的是承接工程中的竞争优势，故可以认定其具有谋取不正当利益的主观故意。而2004年起，B公司在朱某的帮助下承接工程的情况也可以追溯性地印证B公司1998年、2000年两次为朱某支付房款时的主观意图。
四、罪数形态：连续犯与继续犯的区别
刑法第八十七条规定，犯罪经过一定期限后，不再追诉。第八十九条规定，追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。所谓继续犯，是指作用于同一对象的一个犯罪行为从着手实行到行为终了，犯罪行为与不法状态在一定时间内同时处于继续状态的犯罪。继续犯有四个要件：（1）必须是一个犯罪行为；（2）必须是持续地作用于同一对象；（3）必须是犯罪行为与不法状态同时继续；（4）必须是从着手实行到行为终了继续一定时间。在先给钱后办事的行贿犯罪中，行为人给付财物后，其行贿行为即结束，谋取不正当利益的事实发生在犯罪行为终止之后，继续的是谋取不正当利益的不法状态，而非行贿犯罪行为，故不属于继续犯。所谓连续犯，是指基于同一或者概括的犯罪故意，连续实施性质相同的独立成罪的数个行为，触犯同一罪名的犯罪形态。连续犯的要件有：（1）必须实施性质相同的独立成罪的数个行为；（2）数个行为必须基于同一的或概括的犯罪故意；（3）性质相同、独立成罪的数个行为必须具有连续性；（4）数个行为必须触犯同一罪名。
本案中，被告人戴某出于和朱某搞好关系，使B公司在承接工程方面能够得到朱某帮助的目的，而分别于1998年、2000年实施两次行贿犯罪行为。2004年起，B公司在工程承接、工程款支付等方面多次得到受贿人朱某的帮助，这一状态持续至2010年。2011年，B公司为感谢朱某的帮助实施了第三次行贿行为。B公司的三次行贿犯罪行为指向同一个犯罪对象，行为性质一致，手段一致，触犯的罪名也一致。虽然第三次犯罪行为与第一、二次犯罪行为之间隔时间较长，但在此期间行、受贿双方一直有往来，受贿方持续利用职务便利为行贿方谋取不正当利益，第一、二次行贿为谋利，第三次行贿为感谢。这三次行贿行为统一在B公司以财物贿赂朱某，以谋取对方在承接工程方面的帮助这一概况故意之下，且这三次行贿犯罪行为之间也未被任何法定事由割断，故应当认定B公司的三次行贿行为具有连续状态，本案追诉期限应以第三笔行贿犯罪行为完成之日起计算。
五、空白与弥补：单位犯罪追诉时效的计算
刑法第三百九十三条规定对单位行贿罪实行双罚制，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以5年以下有期徒刑或者拘役。罚金刑不涉及刑期长短，只有数额多少的区别，无法在刑法上找到对单位犯罪追诉期限的适用规定。但是如果对单位不适用追诉时效，将会导致单位和直接负责的主管人员与其他直接责任人员的刑事责任承担相分离，因此对单位犯罪也应适用追诉时效。基于单位犯罪是双方刑事责任整体承担，犯罪单位承担罚金、直接负责的主管人员与其他直接责任人员承担刑期是一个犯罪刑事责任的两个方面，故可以直接负责的主管人员与其他责任人员的法定最高刑来确定单位罚金刑的追诉时效。刑法第三百九十三条规定，单位行贿犯罪直接负责主管人员和其他直接责任人员法定最高刑为5年有期徒刑；刑法第八十七条规定，法定最高刑为5年以上不满10年有期徒刑的，犯罪追诉期限为10年。本案B公司、被告人的行贿犯罪行为追诉期限从2011年第三起行贿犯罪行为完成之日起算，至2013年立案未超过10年，故本案未超过追诉期限。
（作者单位：江苏省高级人民法院）
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