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【201514025】上诉加刑当具法定情形
文/钱翠华
【裁判要旨】
二审法院发回重审案件，在被告人提出上诉而非检察院提起抗诉时，应当考虑上诉不加刑，慎重处理；重审法院在无法定情形下，不能加重判处刑罚及罚金。
□案号原一审：（2013）深宝法知刑初字第192号原二审：（2014）深中法知刑终字第38号
重审一审：（2014）深宝法知刑重字第1号重审二审：（2015）深中法知刑终字第21号
【案情】
公诉机关：深圳市宝安区人民检察院。
上诉人：黄春。
上诉人：谢二强。
广东省深圳市宝安区人民法院经审理查明：被告人黄春从2013年5月开始在其位于深圳市宝安区的工厂里，以5元的单价，为谢二强组装不带后盖的仿苹果iphone4S手机，配件全部由谢二强提供；2013年6月，黄春开始为谢二强组装带有涉案商标后盖的假冒苹果iphone4S的手机。2013年7月16日，公安机关接群众举报在上述地点抓获黄春、谢二强，并缴获显示苹果iphone4S商标的手机成品616台、手机半成品（没有后盖）298台和假冒苹果iphone4S手机后盖600片。经鉴定，均系假冒注册商标商品。本案假冒注册商标商品已销售，被害单位代理人证实假冒手机销售价格在300-750元/台之间。经鉴定，显示苹果iphone4S商标的616台成品手机经物价部门鉴定价格为2185568元。
【审判】
宝安区法院审理认为，黄春、谢二强无视国家法律，未经苹果注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，其行为均已构成假冒注册商标罪，且属情节特别严重。被害单位苹果公司的代理人证实侵权手机价格为300-750元之间，故按被告单位确认的侵权产品实际销售平均价格来计算出本案非法经营数额为323400元。在共同犯罪中，谢二强提出犯意，提供配件、负责销售，起主要作用，属于主犯；黄春虽实施了加工行为，但系在谢二强的积极纠集下实施，且获取的非法利益较小，整体上应认定为从犯，予以减轻处罚。法院以假冒注册商标罪判处被告人黄春2年有期徒刑，并处罚金9万元；以假冒注册商标罪判处被告人谢二强3年有期徒刑，并处罚金17万元；所缴获的假冒注册商标的商品，均予没收销毁。
一审宣判后，被告人黄春、谢二强均提出上诉。
广东省深圳市中级人民法院审理认为原判认定事实不清，证据不足，裁定发回重审。
宝安区法院重审认为，关于非法经营数额，根据谢二强供述，涉案手机曾经销售过，存在销售价格，但并无确凿证据证明。在本案侵权商品的标价和实际销售价格均无法查清的情况下，按照被侵权产品的市场中间价格，认定非法经营额为2185568元。在共同犯罪过程中，谢二强提供配件、负责销售；黄春实施了生产管理的加工行为，从其供述可知其明知组装假冒手机的法律风险，虽其供述先前拒绝加装后盖，因没有订单才同意为谢二强加装带有涉案商标标识的后盖，仍不能否定其在本案假冒注册商标行为中的积极作用，故本案不宜区分主从犯，但根据黄春、谢二强的犯罪情节，在量刑上予以区别。法院以假冒注册商标罪判处被告人黄春3年有期徒刑，并处罚金110万元；以假冒注册商标罪判处被告人谢二强3年6个月有期徒刑，并处罚金110万元。
黄春、谢二强不服重审一审判决，均提出上诉。
深圳市中级法院改判黄春犯假冒注册商标罪，判处2年有期徒刑，并处罚金9万元；谢二强犯假冒注册商标罪，判处3年有期徒刑，并处罚金17万元。
【评析】
本案的争议焦点在于，重审判决加重了两被告人的刑罚量刑以及罚金，是否违背了上诉不加刑的原则，是否于法有据。
一、关于是否违背上诉不加刑的问题
首先，本案二审程序启动的主体是被告人而非检察院。本案二审程序因两被告人提出上诉而启动，而非检察院提起抗诉而启动。如果两被告人不提出上诉，原审法院首次判决即已生效，二审程序便不存在启动的问题。原二审法院在仅有被告人上诉的情形下，通过发回重审等其他方式变相加刑，于法无据。
其次，本案不具备上诉加刑的法定情形。被告人上诉，也不是一律不得加刑，只是须具备法定情形。刑事诉讼法第二百二十六条规定：“第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院不得加重被告人的刑罚。”依此规定，“新的犯罪事实、人民检察院补充起诉”是上诉加刑的法定情形。
本案检察院并无补充起诉，原审法院无论是首次判决,还是重审判决,均基于同一份起诉书（深宝检公一刑诉[2013]2998号）指控的犯罪事实，未发现新的犯罪事实。故原审法院首次判决认定事实是清楚的，量刑也是依法有据的，只是对非法经营数额的认定问题与重审判决存在认识上的不同，即是以被侵权商品
（即正品）销售中间价，还是以被害单位确认的侵权商品（即假冒手机）的销售中间价来确定非法经营数额的问题。而这属于认识上的认定问题，属于主观范畴，而事实属于客观范畴，故原审判决重审后并未发现新的犯罪事实。原审法院重审判决，在缺乏新的犯罪事实、人民检察院补充起诉的法定情形下，作出对两被告人加刑的量刑刑罚及罚金，于法无据,处罚不当，应当纠正。
第三，本案重审加刑不当。根据最高人民法院《关于执行刑事诉讼法若干问题的解释》第325条第1款第（1）项规定，对于原判事实清楚、证据确实、充分，不得以事实不清、证据不足为由发回第一审人民法院重新审判；必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，依照审判监督程序重新审判。本案原审法院首次判决，以被害单位确认的侵权商品
（即假冒手机）的销售中间价来确定非法经营数额，是可以查清的实际销售单价，并不违反最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12条第1款的明文规定。原二审认为不能以被害单位确认的侵权商品
（即假冒手机）的销售中间价来确定非法经营数额，属于认识问题。原二审以认识问题将本案发回重审，未考虑上诉不加刑的问题，故原二审在判处对两被告人上诉加刑的问题上，确有不妥之处。
二、关于非法经营数额的认定问题
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12条第1款规定，非法经营数额，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算；未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算；侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。原审法院首次判决，认定本案侵权产品已销售，且被害单位苹果公司的代理人证实侵权手机价格为300-750元之间，故按被告单位确认的侵权产品实际销售平均价格来计算出本案非法经营数额为323400元，并不违反上述司法解释的明文规定。原审法院重审判决，在缺乏新的犯罪事实、检察机关未补充起诉状的情形下，改判按鉴定价格即被侵权商品销售中间价格而认定非法经营数额为2185568元，加重判处两被告人刑罚及罚金，于法无据，应予以纠正。
三、关于黄春是否属于从犯的问题
根据刑法第二十六条和第二十七条的规定,组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的,是主犯;在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。据此，行为人在共同犯罪中所起作用的大小,是区分主从犯的唯一标准。从司法实践看,主犯一般是起意者、犯罪的纠集者、犯罪的指挥者、犯罪的主要实行者，从犯一般是对犯意的形成起次要作用者。在本案共同犯罪中，谢二强提出犯意，提供配件，负责销售，起主要作用，是主犯。黄春在谢二强积极纠集下，实施了加工行为，且获取的非法利益较少，是从犯，依法予以减轻处罚。原审重审判决未区分主从犯不妥，应予以纠正。
本案的启示：二审法院发回重审时，应审查二审程序启动主体是谁。在只有被告人提出上诉情形下，当考虑有无违背上诉加刑的原则、有无上诉加刑的法定情形，慎重发回重审。原审法院对发回重审的案件,应当严格按照法定情形，依法判处。
（作者单位：广东省深圳市中级人民法院）
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