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【201514023】存有执行内容是适用数罪并罚的前提
文/王中义
【裁判要旨】
对于在前罪判决宣告以后、刑罚执行完毕以前侦查机关单方知晓被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决，但侦查机关直到犯罪分子的前罪刑罚执行完毕后才对其采取刑事强制措施，没有在前罪刑罚执行完毕前采取羁押、逮捕等可以引起前罪刑罚执行中断的措施，因前罪刑罚已经执行完毕，无执行内容，不应将前后两罪数罪并罚。
□案号 一审：（2014）思刑初字第877号 二审：（2014）厦刑终字第406号
【案情】
公诉机关：福建省厦门市思明区人民检察院。
被告人：杜惠珠。
福建省厦门市思明区人民法院经审理查明：2005年至2013年间，被告人杜惠珠虚构可以办理厦门市思明区福河街X号拆迁安置事宜的事实，并伪造安置补充协议、安置告知函及同意交房通知等虚假文件，以相关单位要收取手续费及预付房款等费用为由，先后向被害人施某骗得共计439545.38元。杜惠珠所骗钱款由其挥霍，不能归还施某。2013年12月23日，公安机关根据施某的报案进行立案侦查，并将杜惠珠确定为施某被骗案的犯罪嫌疑人。另查明，杜惠珠因犯诈骗罪于2013年9月10日被厦门市湖里区人民法院判处有期徒刑7个月，并处罚金5000元，2014年1月6日刑期届满。公安机关于2014年1月6日对杜惠珠采取刑事拘留强制措施。
【审判】
福建省厦门市思明区人民法院经审理认为：被告人杜惠珠以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱款合计439545.38元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。
杜惠珠在前罪宣判以后、刑罚执行完毕以前，被发现在判决宣告以前还有本罪没有判决，应当对本罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，实行数罪并罚。据此，依法以诈骗罪，判处被告人杜惠珠有期徒刑8年2个月，并处罚金8000元，与前罪所判处的有期徒刑7个月、并处罚金5000元实行数罪并罚，决定执行有期徒刑8年6个月，并处罚金1.3万元，并责令杜惠珠退赔被害人施某经济损失。
一审宣判后，被告人杜惠珠不服提出上诉。
福建省厦门市中级人民法院以诈骗罪终审改判杜惠珠有期徒刑7年11个月，并处罚金8000元。
【评析】
本案的主要问题是：是否应当对杜惠珠所犯的前后二罪适用数罪并罚？
第一种观点认为，应当对杜惠珠适用数罪并罚。2013年12月23日公安机关因本案对杜惠珠立案侦查并将杜惠珠确定为犯罪嫌疑人时，杜惠珠尚在前罪服刑期间，刑罚未执行完毕，符合刑法第七十条的规定。
第二种观点认为，不应当对杜惠珠适用数罪并罚。刑法第七十条规定的“发现”，从该条语境分析应当是指在判决时发现前罪尚未执行完毕。而本案判决时，前罪刑罚已执行完毕，故不应数罪并罚。
第三种观点认为，刑法第七十条规定的“发现”应当是指侦查机关立案并确定犯罪嫌疑人时发现嫌疑人尚在前罪服刑期间。本案因侦查机关在知晓杜惠珠因前罪正在服刑后，未采取羁押等在目前司法实践中一般认为可以引起杜惠珠前罪刑罚执行中断的措施，非刑法第七十条规定的“发现”。杜惠珠前罪所判处的刑期已实际执行完毕，其前罪所判处的主刑已无执行内容，不应再对杜惠珠适用数罪并罚。
笔者持第三种观点。
一、需并罚的数罪均存有可执行内容是适用数罪并罚的前提。
数罪并罚制度，在技术上解决的是一人犯数罪的刑罚执行问题；在价值层面上反映了刑事立法科学性、人道性、伦理性的要求。“数罪并罚的实质是罚的合并,而不是罪的合并”，有罪无罚无需合并，也就是说数罪均具有执行内容是适用数罪并罚的前提。比如被告人张某前罪被判处免予刑事处罚，后罪被判处有期徒刑3年，即使符合数罪并罚的时间要件，由于前罪无执行内容，也不能适用数罪并罚。反之，再如李某前罪被判处有期徒刑15年并附加剥夺政治权利5年，在张某刑满释放执行附加刑期间，其再犯新罪或发现漏罪，虽然其主刑已经执行完毕，但由于前罪的附加刑尚未执行完毕，仍有执行内容，依据刑法第七十条、第七十一条的规定，前罪判处的附加刑部分仍须数罪并罚。最高人民法院《关于在附加剥夺政治权利执行期间重新犯罪的被告人是否适用数罪并罚问题的批复》（法复[1994]8号）对此已有明确规定。本案中，侦查机关因后罪对杜惠珠采取强制措施时，杜惠珠前罪已经刑满释放，执行机关也已向其发放刑满释放证明，前罪已无执行内容，仅后罪判处的刑罚有执行内容，不具备数罪并罚的前提条件，无需考虑合并执行的问题。
二、刑法第七十条规定的“发现”应当是指侦查机关立案并确定犯罪嫌疑人时发现嫌疑人尚在前罪服刑期间，而不应是指在判决时发现前罪尚未执行完毕。
虽然“判决”一词在刑法第七十条中出现了五次，由于该条立法旨在规定刑罚裁量方法，并非十分明确具体的限定发现前罪的时间节点，将其理解为判决时发现前罪尚未执行完毕，不符合文义解释规则。发现前罪系侦查职权内容，理解为由审判机关发现显然不符合刑诉法的分工配合原则。如果将第七十条理解为判决时刑罚尚未执行完毕的才要数罪并罚，刑罚会因为侦查、审查起诉以及审判时间的长短变化而产生不确定性。因此，将侦查机关立案并确定犯罪嫌疑人时发现嫌疑人尚在前罪服刑期间作为刑法第七十条的适用条件，符合立法本意。
三、作为主观认识活动的“发现”，必须外化为法定程式，才能引起刑事诉讼法律关系的发生、变更或消灭。
本案中侦查机关立案并确定犯罪嫌疑人时确已知晓杜惠珠正因前罪在看守所服刑，但侦查机关没有将这一认知外化为法定程式，没有将杜惠珠涉嫌本罪的情况通知执行机关，没有告知其本人，而是待杜惠珠前罪刑满释放当日，将其刑事拘留。杜惠珠的前罪刑罚执行活动始终处于持续状态。侦查机关的单方认知行为，不应认为是刑法第七十条规定的“发现”，不能引起杜惠珠前罪刑罚执行中断的后果。因为，首先，侦查机关单方认知结果的真实性需要刑罚执行机关确认，罪犯的身份需要核实。其次，进入漏罪侦查程序，罪犯在身份地位上变为犯罪嫌疑人，系刑事诉讼活动出现的阶段性变化，应有事实根据和法律依据并经过合法的通知、告知程序，不能仅凭侦查机关的单方认知活动，否则有悖程序法定的原则。再次，适用刑法第七十条时，计算已经执行的刑期，应以发现漏罪时为时间节点。
四、关于按照第三种观点，刑罚结果公正性的问题。
本案侦查机关发现并将杜惠珠确定为后罪嫌疑人时，杜惠珠尚在前罪服刑期间，应适用数罪并罚（我国司法实践中，在适用数罪并罚时一般合并执行的刑期都比数罪的总和刑期要少）。从刑罚结果上看，显然第三种观点对杜惠珠不利，有损刑事司法公正之嫌。因为法律规定粗疏，实践中类似本案的情况经常出现，类似本案的争议也时常发生。
笔者认为，首先，不适用数罪并罚，被告人前后二罪分别服刑的总和刑期仍在刑法第六十九条规定的范围内。其次，被告人因数罪分别服刑，可以分别减刑。再次，被告人在前罪归案后直至服刑期间，没有如实向司法机关坦白漏罪的情况，主观上彻底悔罪、改过自新的态度不坚决，仍存逃避法律制裁的侥幸心理，理应承担这种不利结果。当然此类案件在后罪量刑时，可以考虑此特殊情况，在法官自由裁量幅度内酌情从轻处罚。
五、对于在刑罚执行完毕前再犯新罪的，新犯罪行为系引起前罪刑罚执行中断的事由，无论新罪系何时被发现、何时被判决，前罪刑罚均未执行完毕，应当适用刑法第七十一条的规定，数罪并罚。
对于此种情形下，新犯罪行为是否属于前罪刑罚执行中断的事由，目前法律虽未明示，但从第七十一条的规定看：首先，适用本条的时间要件是在前罪刑罚执行完毕前又犯新罪，强调的是新罪犯罪行为的实然发生，而不是犯罪行为被发现，更不是犯罪行为被判决；其次，本条是针对所有在刑罚执行完毕前再犯新罪的数罪并罚问题所做的总括性规定，立法者显然能够预见到实践中会出现在前罪刑罚执行完毕后才发现在刑罚执行期间又犯新罪的情况，但并未对此作出例外规定。可见，对于在前罪刑罚执行完毕前再犯新罪的，刑法第七十一条实质上已将再犯新罪的行为视为刑罚执行中断事由。因此，在适用第七十一条时，确定前罪没有执行的刑罚应以又犯新罪的时间为节点，在此节点之前属于前罪已执行的刑罚，在此节点之后属于前罪尚未执行的刑罚，不能从新罪判决时起计算前罪没有执行的刑罚。否则，此类案件极有可能因为在判决时前罪刑罚已执行完毕，而不能适用数罪并罚条款，又不能认定累犯，致行为人在刑罚执行期间再犯新罪的主观恶性、人身危险性，不能得到刑法的消极评判。
（作者单位：福建省厦门市中级人民法院）
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