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【201514021】内外勾结共同骗取拆迁安置地构成贪污罪
文/肖福林
【裁判要旨】
被拆迁村民事先与拆迁工作人员相勾结，预谋通过共同搭建违章建筑骗取拆迁安置地平分，因主要利用的是拆迁工作人员职务上的便利，侵犯的是复杂客体，其行为构成贪污罪，而非诈骗罪或行贿罪。
□案号 一审：（2014）康刑初字第123号 二审：（2015）赣中刑二终字第80号
【案情】
公诉机关：江西省赣州市南康区人民检察院。
被告人：谢宝文。
2011年冬，江西省赣州市南康区南水新区开发建设办公室征地拆迁科科员杨泽莹（另案处理）与家住拆迁范围内的村民即被告人谢宝文商议，由杨泽莹出钱、谢宝文负责找人搭建，两人合伙在谢宝文的责任田里搭建违章建筑，违章建筑所获取安置宅基地由两人平分。两人依约搭建了违章房屋。2012年4月12日，在杨泽莹丈量、统计等行为的帮助下，谢宝文以其妻子和儿子名义与土地储备中心签订拆迁协议，杨泽莹与谢宝文合伙搭建的违章建筑最终获得185.4平方米的安置地。2013年2月26日，谢宝文把该安置地以160万元的价格转让给案外人。谢宝文分得83万元，杨泽莹分得77万元。此外，2012年3月，杨泽莹还与谢宝文以虚增面积的手段共同套取征地补偿款43456.99元，谢宝文分得3456.99元。案发后谢宝文退清全部赃款。
江西省赣州市南康区人民检察院以贪污罪向法院提起公诉。
【审判】
江西省赣州市南康区人民法院审理后认为，被告人谢宝文与国家工作人员相勾结，利用国家工作人员职务上的便利，共同骗取公共财物164.345699万元，个人分得83.345699万元，其行为已构成贪污罪。谢宝文积极缴纳赃款，可以酌情从轻处罚。
南康区法院依法作出判决：一、被告人谢宝文犯贪污罪，判处有期徒刑10年，并处没收财产10万元；二、被告人谢宝文的犯罪所得83.345699万元，予以追缴，上缴国库。
一审宣判后，谢宝文向赣州市中级人民法院提出上诉。赣州市中级法院裁定驳回上诉，维持原判。
【评析】
本案争议的焦点是被告人谢宝文的行为构成何种犯罪。对此存在三种不同意见。
第一种意见认为，谢宝文以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的方式违章搭建房屋，骗取国家拆迁安置地，因谢宝文不是国家工作人员，故其行为构成诈骗罪。
第二种意见认为，首先谢宝文的行为如第一种意见所述构成诈骗罪。同时谢宝文为了谋取不法利益，给予国家工作人员以财物，其行为也构成行贿罪，应当以诈骗罪与行贿罪对谢宝文实行数罪并罚。
第三种意见认为，虽然谢宝文不属于国家工作人员，但首先，其之前预先与国家工作人员商定了各自的分工和分赃情况，存在犯意联络，属于与国家工作人员相互勾结；其次，犯罪得以顺利进行主要利用的是国家工作人员杨泽莹的职务便利，其行为侵犯了复杂客体；最后，在客观方面，杨泽莹和谢宝文通过采取虚构事实、隐瞒真相的欺诈方法骗取了安置地。因此，根据我国刑法第三百八十二条第三款的规定，谢宝文与杨泽莹应当构成贪污罪的共犯。
笔者同意第三种意见。
对于被拆迁村民等非国家工作人员是否能够成为职务犯罪的主体问题，我国相关法律和司法解释予以明确：刑法第三百八十二条第三款规定：与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》（以下简称《贪污共同犯罪解释》）第1条规定：行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。根据上述规定，非国家工作人员也可以成为贪污罪的主体。因此，本案中谢宝文的行为是否构成贪污罪，就要看是否符合上述规定。
一、谢宝文与国家工作人员存在共同非法占有公共财物之贪污罪的犯意联络，属于与国家工作人员相互勾结
刑法中的勾结，是指有共同犯罪的故意。我国刑法第二十五条第一款规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”据此，共同犯罪的成立要件是：必须有二人以上、必须有共同故意、必须有共同行为。其中的共同故意要求共犯人主观上具有犯意联络。犯意联络的内容包括四个方面：一是通过犯意联络，共犯人应当认识到不只是自己一个人在实施共同犯罪行为，而是与他人一起共同实施犯罪行为。二是通过犯意联络，各共犯人认识到自己行为和其他共犯人行为的性质和结果。三是通过犯意联络，共犯人预见到共同犯罪行为与共同犯罪结果存在因果关系。四是共犯人的犯意联络产生于犯罪行为实施前或实施过程中。
在拆迁领域，被拆迁村民与拆迁工作人员所实施的具有关联性的犯罪行为形式多样，常见的有以下两类：一是拆迁工作人员与被拆迁村民事先相互勾结，共同商议通过虚构事实和隐瞒真相的方法骗取国家安置房屋、安置补偿款或安置地（以下简称安置财产），并对各自分工分赃进行事先约定；二是拆迁工作人员与被拆迁村民事先并未商议，拆迁村民将原本不符合安置条件的违规房屋或土地申报要求给予安置财产，拆迁工作人员明知被拆迁村民欲使用欺骗手段骗取国家安置财产，但在丈量、审核、审批过程中故意不把关，利用职务便利使村民顺利获取安置财产，被拆迁村民为感谢拆迁工作人员而送其财物。
谢宝文和杨泽莹的行为属于第一类。谢宝文与杨泽莹基于共同非法占有拆迁安置财产的同一犯罪目的，事先预谋各自的分工：杨泽莹出钱，谢宝文出地并请人搭建违章建筑后，将违章建筑交由谢宝文予以申报并虚列土地、由其代为签领安置地等。而对犯罪结果的发生起到主要作用的关键行为，如丈量土地、审核数据和确认安置地的发放等，则由杨泽莹利用其职务上的便利进行实施。两人事先商定将所骗取的安置财产进行平分，即对分赃进行了约定。期间，谢宝文和杨泽莹均知道自己与对方在共同实施骗取安置财产的行为，且均知道共同实施的行为可能造成国家财产的损失。因此，谢宝文和杨泽莹之间存在密切的犯意联络，双方具有通过共同的欺骗手段非法占有公共财产的共同贪污故意，符合贪污罪的主观要件。
二、谢宝文获取安置财产主要利用了国家工作人员职务上的便利
本案中，杨泽莹虽不是拆迁工作的主要领导，但其作为拆迁办的工作人员，职权明确并有界限：主要负责土地面积的丈量、数据的核实和确认等工作。此类工作是被拆迁村民是否最终能够得到安置财产的必经程序和最关键的程序。谢宝文正是主要利用了杨泽莹上述职务上的便利，再加上自己的配合，最终以其妻子和儿子的名义骗得安置地并销售获取巨款。谢宝文的一系列行为，与杨泽莹的职务行为紧密联系在一起，共同侵犯的是复杂客体：一方面侵犯了国家的财产权，另一方面也侵犯了国家工作人员职务的廉洁性和国家机关的正常活动。因此，谢宝文应当对上述侵犯复杂客体的行为承担相应的刑事责任，其行为不构成侵犯单一客体的诈骗罪。
三、杨泽莹与谢宝文一起通过虚构事实、隐瞒真相手段，骗取了国家安置财产
贪污罪客观方面表现为利用职务之便，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。其中使用的骗取手段，具体来说包括三个方面的内容：一是行为人实施了欺诈行为，包括虚构事实或隐瞒真相的行为；二是欺诈行为使被害人陷入错误认识，从而使被害人作出财产处分；三是被害人财产处分的行为让被害人财产受到损害，而行为人却因此获得财产。本案中，谢宝文与杨泽莹相互勾结，向政府隐瞒了共同搭建的房屋为违章建筑这一事实，此后将共同搭建的违章建筑，在谢宝文的配合下，主要通过杨泽莹职务上的行为获得安置地，最终使南康区人民政府陷入错误认识，认为谢宝文以其妻儿名义所申报的是合法的可以给予安置的房屋，进而主动为谢宝文的妻儿安排安置地，最终使国家财产权遭受损失，而谢宝文与杨泽莹却因此获得安置地。因此，谢宝文的行为符合贪污罪的客观要件。
综上分析，谢宝文虽不具有国家工作人员身份，但其行为符合刑法第三百八十二条第三款和《贪污共同犯罪解释》第1条的规定，其与杨泽莹构成贪污罪的共犯，两级法院以贪污罪对谢宝文定罪是正确的。
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