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【201514017】法定刑以下判处刑罚的特殊情况和量刑
文/李剑弢 唐建秋
【裁判要旨】
法定刑以下判处刑罚的特殊情况在实践中不仅限于国防、外交、民族、宗教等特殊情况，还可以根据案件的其他具体情况酌定是否可以在法定刑以下判处刑罚。
□案号重一审：（2010）准刑初字第75号 二审：（2010）鄂刑二终字第44号
再审：（2012）内刑抗字第1号
【案情】
抗诉机关：内蒙古自治区人民检察院。
原审被告人：孙某某。
原审被告人孙某某与被害人吴某某、杨某某夫妇系朋友关系。2009年5月5日，孙某某在内蒙古自治区准格尔旗一饭店请吴某某、杨某某等人吃饭，孙某某在结账时错拿了与其款式相同的杨某某所带背包，发现包内有几张银行卡，遂将其中一张开户人为吴某某的建设银行储蓄卡盗走。同年5月7日上午，孙某某戴假长发、太阳镜和太阳帽，在该旗农业银行的自动取款机上输入其曾知悉的吴某某另一银行卡密码，试取款成功后，于同年5月7日至5月13日先后在准格尔旗、呼和浩特市等地中国农业银行ATM机、中国建设银行ATM机和柜台共取款269990元，并将所取款存在自己的银行卡内。同年5月13日晚，孙某某趁与杨某某一同外出购物之机将盗取的储蓄卡放回杨某某背包内。同年8月24日，杨某某发现该储蓄卡内存款被盗后即到公安机关报案，经公安人员调取取款录像，吴某某、杨某某辨认出取款人系其朋友孙某某，同时孙某某在与吴某某、杨某某电话通话中也承认了自己盗取存款的事实，并称准备回到准格尔旗面对现实并将所盗款归还给吴某某、杨某某。8月25日，孙某某携带所盗取的部分存款准备乘机从内蒙古海拉尔市回到准格尔旗时，在海拉尔市机场被公安人员抓获，赃款已由公安机关全部扣押后返还给吴某某、杨某某。
【审判】
内蒙古自治区准格尔旗人民法院于2009年12月1日以（2009）准刑初字第210号刑事判决，认定孙某某犯盗窃罪，判处有期徒刑12年，并处罚金2万元。
宣判后，孙某某提出上诉。内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院经审理，于2009年12月30日以（2009）鄂刑二终字第43号刑事裁定，认定孙某某犯盗窃罪的事实不清，证据不足，撤销原审判决，发回重审。
准格尔旗人民法院经重审，于2010年5月11日以（2010）准刑初字第75号刑事判决，认定孙某某犯盗窃罪，判处有期徒刑12年，并处罚金2万元。
宣判后，孙某某提出上诉。鄂尔多斯市中级法院经审理，于2010年11月2日以（2010）鄂刑二终字第44号刑事判决，宣告孙某某无罪。
判决发生法律效力后，内蒙古自治区人民检察院于2011年11月19日以内检刑抗（2011）第1号刑事抗诉书向内蒙古自治区高级人民法院提起抗诉。内蒙古自治区高级人民法院于2012年12月25日以（2012）内刑抗字第1号刑事判决，认定孙某某犯盗窃罪，在法定刑以下判处有期徒刑4年，并处罚金1万元，并依法报请最高人民法院核准。
最高人民法院复核认为，原审被告人孙某某以非法占有为目的，采取秘密手段盗窃他人银行储蓄卡并取款269990元的行为已构成盗窃罪。孙某某盗窃数额特别巨大，论罪应判处10年以上有期徒刑，但鉴于盗窃行为发生于朋友之间，赃款已全部追回等情节，对其可在法定刑以下判处刑罚。
内蒙古自治区高级人民法院再审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。根据最高人民法院《关于适用刑事诉讼法的解释》第338条的规定，裁定：核准内蒙古自治区高级人民法院（2012）内刑抗字第1号以原审被告人孙某某犯盗窃罪，判处有期徒刑4年，并处罚金1万元的刑事判决。
【评析】
本案的问题在于如何理解法定刑以下判处刑罚的特殊情况以及法定刑以下判处刑罚的量刑问题。
一、法定刑以下判处刑罚的特殊情况
法定刑以下判处刑罚的规定始于1979年刑法，其中第五十九条第二款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，如果根据案件的具体情况，判处法定刑的最低刑还是过重的，经人民法院审判委员会决定，也可以在法定刑以下判处刑罚”。该规定在1997年刑法中被修订为第六十三条第二款：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”对于“特殊情况”的理解，从最高人民法院所复核的一些案件分析，经历了逐步从严到宽的过程。2004年广东省高级人民法院向最高人民法院报送法定刑以下判处刑罚的冯洲受贿案，未被核准。（该案案情为：被告人冯洲任阳江市江城区岗列镇南排管理区党支部书记，因其任职管理的区域有开发商因征地与村民产生纠纷，无法施工，开发商送给冯洲10万元的活期存折，请求其帮忙理顺与村民的关系，以使工程顺利进行。冯洲做村民工作未果，要求开发商将存折取回，但一直未取走，案发后查获该存折。）广东省高级人民法院以“冯洲没有采取打压手段对待群众，赃款全部追回，没有造成严重后果，犯罪情节较轻”为由报请最高人民法院核准在法定刑以下判处刑罚。因该案的审理带有一定普遍性，为此，最高人民法院征求了全国人大法工委的意见。
全国人大法工委认为：1997年刑法第六十三条第二款关于因“特殊情况”在法定刑以下判处刑罚的规定，主要是针对涉及国防、外交、民族、宗教等极个别特殊案件的需要，不是对一般刑事案件的规定。①根据该答复的精神，最高人民法院并未核准该案，理由为：“冯洲受贿数额达10万元人民币，应处10年以上有期徒刑，其不具有法定刑以下判处刑罚的特殊情况，依法不能在法定刑以下判处刑罚”。
此后，考虑到立法的严苛性已不能适应社会政治经济情况的变化发展，为协调量刑的一般公正与个别公正的关系，逐渐放宽了“特殊情况”的掌握标准。从近几年的情况看，仅2007年至2009年，最高人民法院就已核准了199件法定刑以下判处刑罚案件，且核准率为93.8%。从立法精神和核准的案件分析，“特殊情况”包括：（1）因国防、外交、民族、宗教等涉及国家利益的案件。该类案件虽然目前尚无公布的案例，但基于国家利益的需要，需要对该类案件的个案量刑做留有余地的规定，以服从于国家利益的需要。（2）法律的形式逻辑普遍规范性与个案罪刑相适应的内在冲突。从核准的案例分析，该类型的“特殊情况”主要有民用涉枪涉爆；被害人有重大过错或伤害致死案件中被害人身体条件有特殊情况；经济犯罪中认罪态度好、积极退赃且非索贿性质的犯罪；家庭成员间基于被殴打、侵害而发生的伤害、杀人案件以及其他社会危害性不大、被害人谅解的案件等。例如，现实中时有发生非法买卖、储存爆炸物用于民用的案件，依照刑法第一百二十五条的规定：非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处3年以上10年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。如果对于该种确因生产生活需要未办理相关买卖、储存爆炸物手续，又无现实的社会危害结果的情况按法条规定机械地处以重刑，不但不符合罪刑相适应的精神，也不能起到好的刑法执行效果。具体案例可参照被告人查从余、黄保根非法买卖爆炸物罪案。①又如对于家庭成员间的犯罪，被害人有重大过错的，鉴于刑法尚未对被害人有重大过错可以减轻处罚的规定，故对个别案件从轻处罚仍不能体现罪刑相适应精神的，可以报请在法定刑以下判处刑罚。实践中对确有生活困难、未婚先育等特殊情况出卖亲生子女构成拐卖儿童罪，亦有一定数量的在法定刑以下判处刑罚的案例，例如被告人武某某、关某某拐卖儿童罪案。②关于最高人民法院曾核准的对盗窃罪在法定刑以下判处刑罚的案例，核准的理由有犯罪属临时起意，作案手段一般，归案后认罪态度好，赃款已归还失主且获得谅解等。从核准的案例分析，对刑罚的执行在贯彻宽严相济刑事政策指导下已体现出更为照顾个案量刑情节和更为宽缓的刑罚执行政策。例如许霆盗窃金融机构案，最高人民法院审监庭核准的湖南省高级人民法院报送的谌某某盗窃案等。③本案核准对原审被告人孙某某在法定刑以下判处刑罚的理由为：孙某某与被害人夫妇为多年朋友关系，孙某某系商人，无犯罪前科，系初犯、偶犯，孙某某并非蓄谋盗窃被害人财物，属临时起意型犯罪，且孙某某在意识到被害人可能报案后，主动向被害人打电话称要回到案发地将钱归还给被害人，其被抓获时亦是在携带被盗窃财物准备出发去找被害人途中，银行卡中被盗人民币已全部退给被害人。综合上述因素，最高人民法院经复核，核准了原审在法定刑以下判处孙某某有期徒刑4年，并处罚金1万元的判决。
二、法定刑以下判处刑罚的具体量刑问题
刑法第六十三条第二款规定“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚”，其中的“在法定刑以下判处刑罚”，是否只能在法定刑的下一个幅度内判处刑罚呢？从最高人民法院已核准的案例看，对于法定刑以下判处刑罚的，不同于刑法第六十三条第一款规定的关于有减轻处罚情节情况下的量刑幅度。刑法第六十三条第一款规定：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。”该款规定的减轻处罚是针对于被告人有法定减轻处罚情节时，如何确定减轻处罚的幅度问题。
例如被告人有自首情节的，可以在下一个幅度内减轻处罚；被告人有自首情节，又有重大立功表现的，可以降两个量刑幅度判处刑罚，但是不能在只有一个减轻处罚情节时无限制降低量刑幅度。与第六十三条第一款规定的区别在于减轻处罚的条件和可减的幅度不同，本条第二款是在没有任何法定减轻处罚情节，或者虽然有减轻处罚情节，但是在下一个量刑幅度内量刑仍然过重时，出于案件的特殊情况可以选择法定刑以下的任一幅度量刑，甚至免除处罚，即适用刑法第六十三条第二款的规定时，在法定刑以下判处刑罚可以不受量刑幅度的限制，甚至该分则条文没有规定的刑种亦可选择。例如，犯罪分子走私货物、物品偷逃应缴税额特别巨大，本应处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处偷逃应缴税额1倍以上5倍以下罚金或者没收财产，但是基于特殊情况，可以在3年以下有期徒刑或者拘役、管制幅度内量刑。如确因国家利益需要，可以免除处罚，而不是只能在刑法第一百五十三条第一款第（二）项规定的3年以上10年以下有期徒刑幅度内量刑。同时，对于附加刑罚金或者没收财产，同样可以减轻处罚。
关于量刑幅度的具体掌握问题，最高人民法院研究室曾在1990年4月27日《关于如何理解和掌握“在法定刑以下减轻”处罚问题的电话答复》中指出，减轻处罚是指“在法定刑以下判处刑罚”。这里所说的法定刑，是指根据被告人所犯罪行的轻重，应当分别适用的刑法规定的不同条款或者相应的量刑幅度。具体来说，如果被告人所犯罪行的刑罚分别规定有几条或几款，那么应以其罪行应当适用的条或款所规定的量刑幅度作为法定刑；如果同一条文中有几个量刑幅度，那么应以其罪行应当适用的量刑幅度作为法定刑；如果只有单一的量刑幅度，那么应以此为法定刑。该批复虽然已被废止，由刑法所取代，但在具体案件的减轻处罚操作上刑法吸收了该解释的内容，仍按该精神进行量刑操作。需要说明的是，对于刑法所规定的量刑幅度和量刑档次需做区分，特别是某些罪名中关于同一情节所规定的死刑、无期徒刑、10年以上有期徒刑等量刑档次的区分认定，并列量刑档次的规定在刑法中有一些条文涉及，例如刑法第二百三十二条规定：故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑；情节较轻的，处3年以上10年以下有期徒刑。该罪名中第一个量刑幅度是死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑，第二个量刑幅度是3年以上10年以下有期徒刑，第一个量刑幅度中，死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑是一个幅度内的三个量刑档次，而非三个量刑幅度，在该档次内选择较低的量刑属从轻处罚，不属于减轻处罚。
对于法定刑以下判处刑罚的，能否在该分则条文法定刑以下判处该条文没有规定的刑罚？1994年2月5日最高人民法院研究室就关于适用刑法第五十九条第二款减轻处罚能否判处刑法分则条文没有规定的刑罚问题答复上海市高级人民法院，内容为：“根据刑法第五十九条第二款的规定，对于不具有刑法规定的减轻处罚情节的犯罪分子，如果根据案件的具体情况，判处法定刑的最低刑还是过重的，经人民法院审判委员会决定，可以在法定刑以下判处刑罚，包括判处刑法分则条文没有规定的不同刑种的刑罚。
如，法定最低刑为3年有期徒刑的，可以判处不满3年有期徒刑、拘役或者管制。但是否判处附加刑，仍应遵守刑法分则的规定。”该批复现已废止，废止的原因为刑法已有明确规定，因该解释中的1979年刑法第五十九条第二款即为1997年刑法的六十三条第二款，故该解释精神已为修改后的刑法所吸收，而不是与刑法规定相冲突。因为既然是可以在法定刑以下判处刑罚，而非是减轻量刑幅度，就应该包括该分则条文规定的刑罚和没有规定的其他刑种，否则失去了该条文规定的特殊意义。例如刑法规定犯过失致人死亡的，处3年以上7年以下有期徒刑；情节较轻的，处3年以下有期徒刑。如果在法定刑以下判处刑罚，则可以判处3年以下有期徒刑、拘役、管制直至免于刑事处罚。拘役、管制和免于刑事处罚就是该分则条文没有规定的刑种，在法定刑以下判处刑罚中是可以适用的。同理，对于刑法第六十三条第一款规定的有法定减轻处罚的量刑情节时，也可以选择该分则条文没有规定的刑种或量刑幅度，例如刑法第一百一十五条规定：放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。该条文仅规定了一个量刑幅度，如果需要减轻处罚，不论基于刑法第六十三条第一款规定的有法定减轻处罚情节的量刑，还是基于本条第二款规定的法定刑以下判处刑罚，均可以选择在10年以下有期徒刑、拘役、管制、免于刑事处罚幅度内量刑。
（作者单位：最高人民法院北京大学法学院）
①全国人大常委会法制工作委员汇编：《法律询问答复》（2000-2005），中国民主法制出版社2006年3月版，第123-124页。
①具体案情为：2003年10月，黄保根为帮助有残疾的哥哥维修房屋，让查从余帮其购买炸药，用于上山炸石头。查从余利用在石料厂从事放炮工作的便利，从领取的炸药中取出12公斤带回家交给黄，黄支付给查100元，黄保根在携带炸药回家的途中被公安机关抓获。最高人民法院核准以非法买卖爆炸物罪分别判处二被告人有期徒刑3年，缓刑3年。
②案情为：被告人关某某生育一男孩后，因孩子经常生病，家庭生活困难，无力抚养，二人请当地红十字医院的护士帮忙联系，在收取对方26000元后将孩子送给对方。后因婴儿爷爷报警，被拐卖儿童被公安机关解救。最高人民法院复核认为，被告人因家庭生活困难，将孩子出卖给他人，后被公安机关解救，没有造成严重的社会危害后果，且具有认罪、悔罪情节，对二人可在法定刑以下判处刑罚，以拐卖儿童罪各判处二被告人有期徒刑3年，缓刑5年，并处罚金3万元。
③谌某某系某邮政储蓄银行职工。2004年12月某日，其在下班时经过的楼道上发现金库出纳遗忘在金库外装有10万元现金的邮政储蓄袋，其意识到此现金应为金库出纳疏忽遗忘，即将现金带回家中藏匿，后被抓获。复核认为，原审被告人谌某某盗窃系临时起意，主观恶性较小，案发后退赔全部赃款，没有给被盗单位造成实际损失，社会危害性不大，被害单位仍接收谌某某在原单位继续工作，对谌某某表示谅解。综合上述情况，对其可在法定刑以下判处刑罚，以盗窃罪在法定刑以下判处有期徒刑3年，缓刑4年。
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