|
【201512024】《胡克金拒不支付劳动报酬案》的理解与参照————包工头也属于拒不支付劳动报酬罪的主体
最高人民法院案例指导工作办公室
2014年6月23日，最高人民法院发布了指导案例第28号《胡克金拒不支付劳动报酬案》。为了正确理解和准确参照适用该指导案例，现对其推选经过、裁判要点、需要说明的问题等情况予以解释、论证和说明。
一、推选过程及其意义
2012年底，最高人民法院向全国各高级人民法院下发明传通知，征集有关拒不支付劳动报酬的案例。四川省成都市中级人民法院将胡克金拒不支付劳动报酬案向四川省高级人民法院推荐。2013年10月，四川省高级人民法院审判委员会经过讨论，决定向最高人民法院推荐该案例作为备选指导案例。2014年5月27日，最高人民法院审判委员会讨论研究认为，该案例符合最高人民法院《关于案例指导工作的规定》第2条的有关要求，具有指导意义，同意将该案例确定为指导案例。同年6月23日，最高人民法院以法[2014]161号文件，将该案例作为第七批指导案例予以发布。
该指导性案例涉及对刑法修正案（八）关于拒不支付劳动报酬罪规定和最高人民法院《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第7条规定的理解和执行，针对建筑工程施工中不具备用工主体资格、违法用工的承包人拒不支付民工报酬的，能否以拒不支付劳动报酬罪定罪处罚等问题，作出了示范性裁判，有利于指导审判实践正确适用法律，加强对民工等弱势群体合法权益的保护，维护社会主义市场经济秩序，促进社会和谐稳定。
二、裁判要点理解与说明
该指导案例的裁判要点确认：1.不具备用工主体资格的单位或个人（包工头）拒不支付民工报酬的，属于《解释》第7条规定的“不具备用工主体资格的单位或者个人，违法用工且拒不支付劳动者的劳动报酬”的情形，如果数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，应当依照刑法第二百七十六条之一的规定，以拒不支付劳动报酬罪追究刑事责任。2.不具备用工主体资格的单位或个人（包工头）拒不支付劳动报酬，即使其他单位或者个人于刑事立案前为其垫付了劳动报酬的，不影响对该单位或个人（包工头）以拒不支付劳动报酬罪追究刑事责任。
现对上述裁判要点的相关问题做如下说明：
（一）关于裁判要点第1点的说明
该条涉及《解释》第7条的理解和适用。《解释》第7条规定：“不具备用工主体资格的单位或者个人，违法用工且拒不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，应当依照刑法第二百七十六条之一的规定，以拒不支付劳动报酬罪追究刑事责任。”这是《解释》在第1条规定的基础上，结合司法实践遇到的具体问题，对应当依照刑法第二百七十六条之一追究刑事责任的犯罪主体，作出的一个特别规定。从当前全国法院审判拒不支付劳动报酬罪案件的总体情况看，实践中对用人单位拒不支付与之建立劳动关系的劳动者劳动报酬的情形，应以拒不支付劳动报酬罪追究刑事责任问题，不存在异议。但对如何正确适用《解释》第7条，特别是对其中规定的“不具备用工主体资格的单位或者个人，违法用工”应当如何理解和把握方面，还不十分明确。
本案例是刑法修正案（八）颁布实施以来，四川法院判决的首个拒不支付劳动报酬罪案例。虽然该案例的裁判是在《解释》发布前作出的，但鉴于该案例对《解释》第7条规定的情形作了具体诠释，审判该案件的法官对不具备用工主体资格的单位或者个人、违法用工等问题依法作出了正确的司法认定，最高人民法院仍将此案例作为指导案例予以公布，以指导类似案件的审判工作。
近年来，一些地方用工单位恶意拖欠劳动者工资的现象比较突出，大量务工人员工资被拖欠，严重侵犯了劳动者的合法权益，有的甚至引发群体性事件和诸多社会矛盾，成为影响社会稳定的重要隐患。特别是2008年以来，有的地方恶意欠薪案件呈上升趋势，占全部拖欠工资案件的5％～10%。当前处理恶意拖欠劳动者工资主要通过以下几种途径：一是与用人单位协商解决；二是由劳动争议处理机构调解；三是由劳动争议仲裁机构仲裁；四是向人民法院提起诉讼。以上四种处理途径虽然解决了部分的问题，但总的来看，还没完全遏制这种违法行为。鉴于上述情况，2011年2月25日，第十一届全国人大常委会第十九次会议审议通过了刑法修正案（八），将一些社会危害严重、人民群众反映强烈、原来由行政管理手段或者民事手段调整的违法行为，规定为犯罪，增设了拒不支付劳动报酬罪，对以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成严重后果的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前述规定处罚。上述法律规定的出台，对依法打击恶意欠薪犯罪行为，加强民生保护、促进社会和谐稳定，发挥了积极作用。但在理解和执行刑法新增设的拒不支付劳动报酬罪过程中，理论界和司法实务部门对该罪所涵盖的犯罪主体范围问题产生了较大分歧意见；特别是对恶意欠薪案件高发的建筑工程施工领域，拒不支付劳动报酬的用工主体能否按照该罪追究刑事责任，存在不同认识。据调查，当前恶意拖欠劳动者工资的案件有以下特点：
（1）多发于建筑施工、加工制造、住宿和餐饮等劳动密集型行业的个体或中小企业。（2）被拖欠工资的对象主要是进城务工的农民工，属于弱势群体。（3）实践中，合法用工情况下发生拒不支付劳动者劳动报酬的相对较少。大约95%的拖欠劳动报酬案件，都发生在建筑工程施工领域。工程总承包企业违法发包、分包给不具备用工主体资格也不具备相应资质条件的单位或者个人（小包工头），这些小包工头拒不支付所招用民工工资的情况占相当比例。
（4）恶意欠薪或欠薪逃匿案件情况复杂，处理难度大，一旦处理不当，易引发群体性事件，影响地方稳定。在上述情况下，有关承包工程的包工头拒不支付所招用民工工资能否入罪问题，已经成为困扰法律实施、切实有效打击恶意欠薪犯罪的一个难点。
法学理论界和司法实务部门对相关问题主要有三种观点：
第一种观点认为，只有属于劳动法和劳动合同法所规定的用人单位，拒不支付与之形成劳动关系的劳动者的劳动报酬的情形，才构成拒不支付劳动报酬罪。①为此，建筑工程施工领域小包工头承包工程后，招用民工进行施工，小包工头与其所招用的民工之间，如果建立了劳动关系的，对恶意欠薪的小包工头可以拒不支付劳动报酬罪追究刑事责任。但如果小包工头与民工建立的是劳务关系，对小包工头拒不支付民工工资的，就不应当依照刑法第二百七十六条之一的规定追究刑事责任。
第二种观点认为，除了劳动关系中的用人单位之外，拒不支付劳动报酬罪也应当同等地适用于其他劳动用工关系中雇主的恶意欠薪行为。②不论建筑工程施工领域小包工头与其招用的工人之间建立的是何种性质劳动用工关系，均应当比照劳动关系中用人单位来承担法律责任，包括刑事责任。主要理由：（1）劳动报酬，顾名思义是劳动者付出体力或脑力劳动所得的对价。刑法第二百七十六条之一的规定并未明确拒不支付劳动报酬罪仅仅适用于劳动法、劳动合同法规定的用人单位，拒不支付与之建立劳动关系的劳动者劳动报酬的情形，因此，不宜以劳动法和劳动合同法调整的范围来界定该条的劳动者和劳动报酬，从而推断出该条仅适用于双方建立了劳动关系情况下发生的恶意欠薪的结论。（2）劳动者基于劳动关系能够获得劳动报酬，但是不能反过来说劳动者的劳动报酬只能从属于劳动关系，因为劳动关系仅仅是劳动用工关系的一种情形，劳动者基于劳务关系获得的同样是劳动报酬。建筑工程施工领域小包工头招用的民工，按照包工头指令从事建筑工程施工，获得的工资也是劳动报酬。这与劳动关系中劳动者获得的劳动报酬之间不存在本质上差异。（3）虽然近年来，随着我国劳动用工制度的改革，在劳动关系领域里已实行全面的劳动合同制，但在劳动法和劳动合同法调整的劳动关系领域以外，仍存在各种形式的劳动用工。不论是劳动合同形式的用工关系还是其他形式，都是通过使用他人劳动，扩大雇主事业范围或者活动范围，用人单位和雇主因此获得利益。雇主作为接受劳动的受益者，也应承担对劳动者依照合同约定按时支付劳动报酬的义务。
实践中，雇主出于最大限度实现自身利益并尽可能减轻己方负担、规避对劳动者责任的考虑，往往更多选择不与招用的劳动者建立正式劳动关系，而采用其他用工关系，比如雇佣关系、劳务关系等。建筑工程施工领域这种情况尤为突出。一方面，这是建筑工程施工活动用工的临时性、阶段性特点和实际需要所决定的；另一方面，也是用工者出于减轻对工人所负责任的一种现实考量。这种情况下如果仅仅用劳动关系来限定刑法第二百七十六条之一的适用范围，会导致大量的在其他用工方式之下的劳动者合法权益无法得到法律所提供的充分保障和有效救济。（4）实践中，在劳动者与用人单位或雇主之间发生纠纷，究竟是劳动纠纷抑或劳务纠纷、雇佣合同纠纷，在目前法律制度不够健全的情况下所作的区分判定，往往具有相对性、随意性和不确定性。可能对相同案件，因所处地区不同、法院不同或者不同法官之间认识上的差异，而得出不尽相同的结论。因此，若对拒不支付劳动报酬罪适用主体进行极其严格的限缩解释，不仅不利于保护法益，而且不利于拒不支付劳动报酬罪的司法统一适用，不利于维护法律的严肃性。（5）依据刑法第二百七十六条之一的规定，只有满足拒不支付劳动报酬经政府有关部门责令支付仍不支付的，该行为才可能入罪。由于目前主要是劳动行政部门依法对欠薪者履行责令支付职责，因此在实践中很可能出现这样的情形，即对于一起恶意欠薪案件，如果劳动行政部门认为是劳动纠纷，而采取了责令支付行政措施的，用人单位或雇主就有可能最终成立拒不支付劳动报酬罪；而如果劳动行政部门不认为是劳动纠纷，以属于劳务纠纷为由不予采取责令支付措施的，行为人就不可能成立拒不支付劳动报酬罪。很显然，将某种行为能否入罪问题，在法律理论和实务部门尚未厘清不同劳动用工的法律关系之间彼此界限的情况下，交由不属于法律专业机构的劳动行政主管部门判断，这种做法绝非妥当。①（6）受历史和传统因素的影响，我国立法和法学界人为地将劳动用工关系区分为劳务关系和劳动关系，并将其纳入不同部门法调整的范畴，这不仅不利于我国统一劳动力市场的形成及相应交易规则的建立与完善，不利于消解民法与劳动法之间的矛盾，造成执法中的混乱，更不利于实现对社会上劳动者的平等保护。无论是劳动关系中的劳动者，还是其他劳动用工关系中的工人，都应当平等地享有宪法赋予的劳动权利，亦应平等地得到法律的保护。②如果对劳动关系中劳动者遭受恶意欠薪的，可以直至动用刑罚手段，追究用人单位的刑事责任，而对其他劳动用工关系中劳动者遭受恶意欠薪，却只能靠其自行提起民事诉讼追讨，势必造成我们国家对劳动者不予平等保护的局面，违背了在法律面前人人平等的宪法原则。综上6方面理由，主张把劳动关系之外的所有劳动用工关系当中的雇主恶意欠薪行为，都纳入刑法第二百七十六条之一适用范围。为此认为，建筑工程施工中的小包工头，不论其与民工建立的是劳动关系，抑或劳务关系、雇佣关系，均得纳入刑法第二百七十六条之一适用范围之中。
第三种观点认为：（1）采取第一种观点界定该罪犯罪主体，固然有利于最大限度明确应予追诉犯罪的主体范围，便于司法实践操作，也符合刑法谦抑原则的要求，但该种意见对法律的理解过于机械，不能解决司法实践中遇到的复杂疑难情况。虽然立法机关对刑法修正案（八）条文内容的有关说明，比较明确地反映了增设该罪名时立法者的一些考虑和倾向性意见，即劳动法和劳动合同法规定的用人单位拒不支付劳动者劳动报酬的情形，应当属于适用拒不支付劳动报酬罪应予追究刑事责任的主要情形，但并不能由此推断出“只有在合法用工，且用人单位与劳动者建立了劳动关系的情况下，用人单位拒不支付劳动报酬的，才构成本罪”的结论。因为如果是属于形成了事实劳动关系，或者属于其他非法用工的，抑或是建立了其他类型劳动用工关系的情况，而一概将之排除在以拒不支付劳动报酬罪追究刑事责任之外，显然存在一个无法回避的法律逻辑悖论，“会形成合法用工拒不支付劳动报酬构成犯罪，而非法用工拒不支付劳动报酬不构成犯罪的不合理现象。”①（2）如果采取第二种观点界定该罪的犯罪主体，能够使刑法该条规定在司法适用中更具灵活性，有利于应对当前我国劳动用工关系中客观存在的复杂局面，从而对劳动者合法权益保护面更宽、保护力度更大，实现公平正义。但该种意见对入罪范围界定失之过宽，毕竟当前我国劳动用工领域法律制度针对不同用工关系，在制度设计方面事实上存在区别对待，不能抛开这种差别现状另搞一套，否则会导致以追究刑事责任方式替代民事法律责任的结果，有悖刑法谦抑性要求，也不符合立法本意。尽管当前法学界从学理角度对“劳务关系”、“雇佣关系”和“劳动关系”乃至彼此之间的区别、界限，已经开展了比较深入的研究探讨，但鉴于理论研究和司法实务部门对上述各类型劳动用工法律关系彼此的界限尚未达成比较一致看法，法律规则层面，目前除劳动关系外，法律尚缺乏对劳务、雇佣等民事法律关系比较系统、全面的规制。比如，合同法仅对承揽合同作了较详细规定，但并未对雇佣合同、劳务合同作出明确规定；侵权责任法使用了“个人劳务”概念，但未进一步对“劳务”定义进行界定。司法解释层面，最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第45条使用了“雇主责任”提法，虽然“从程序意义上为雇主责任采取严格责任提供了依据”，②但并未对何谓雇佣关系等问题进行进一步阐释；在《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中，最高人民法院对雇员“从事雇佣活动”、“为他人无偿提供劳务的帮工人”等概念进行了初步区分，但也未提出有关“雇佣”、“劳务”等概念之间界限的系统意见。（3）有鉴于此，对拒不支付劳动报酬罪的犯罪主体，既不宜机械套用劳动法和劳动合同法调整的劳动关系范围，确定拒不支付劳动报酬罪追诉主体范围，亦应回避将目前认识及法律规定均不甚明确的其他类劳动用工关系纳入刑法规制可能带来的过度扩大犯罪主体范围、打击面过宽等问题。应当遵循立法者本意和立法目的，兼顾刑法谦抑性原则的要求，结合当前我国恶意欠薪犯罪领域突出特点和打击犯罪需要作出具体分析。根据以上考虑，持第三种观点的同志建议，将属于非法用工的用人单位或雇主拒不支付劳动报酬情形，纳入追究刑事责任的范畴，较为妥当。③《解释》第7条的规定，基本采纳了第三种观点所提主张，将不具备用工主体资格的单位或者个人、违法用工又恶意欠薪的情形，明确纳入应当依照刑法第二百七十六条之一规定追究拒不支付劳动报酬罪刑事责任范围，回应了司法实践对此问题的争议和关切。
关于《解释》第7条规定的违法用工概念的内涵和外延。如果仅就字面含义理解和文义角度解释，“违法用工”可以包括当前所有劳动用工中含有违法因素的用工行为，比如可能涉及用工主体不适格的情况；也可能是所招用的工人不符合法定条件；或者招用工人程序上涉嫌违法等情形，较为复杂。但结合《解释》第7条规定作具体分析可以看出，该条的“违法用工”，应该主要指不具备用工主体资格的单位或者个人违反法律规定招用工人从事生产经营活动的情况，即用工主体违法、不适格的情况。从本案例的案情看，被告人胡克金作为自然人，先后共计招用上百名民工从事其所承包的建筑工程施工活动。鉴于建筑工程施工领域对有关建筑施工技术和安全方面的特殊要求，建筑法对从事建筑活动的主体，作出了资质方面的明确规定和特别限定。比如第十二条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件。”第十三条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”从上述建筑法的规定可以看出，作为从事建筑活动的主体应当是具有经过法定认证资质，经过工商注册登记的企业或者单位，自然人个人不允许成为从事建筑活动承揽工程的主体。本案例中被告人胡克金作为个人，不属于经过工商注册登记的施工单位，也不具备有关行政部门认可的相应资质。
因此，胡克金不具备招用工人进行建筑施工活动的用工主体资格，其招用工人进行施工，属于《解释》第7条规定的“不具备用工主体资格的单位或者个人”、“违法用工”。这是该案例的裁判要点第1条所要明确的“不具备用工主体资格的单位或者个人，违法用工”在司法实践中的典型情形。
（二）关于裁判要点第2点的说明
裁判要点第2条涉及对《解释》第6条的理解与适用。
《解释》第6条规定：“拒不支付劳动者的劳动报酬，尚未造成严重后果，在刑事立案前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以认定为情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪；在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除刑事处罚；在一审宣判前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以从轻处罚。”这是《解释》依据刑法第二百七十六条之一第三款规定的精神，为节约司法资源，最大限度地发挥刑法的威慑和教育功能，专门规定在公安机关刑事立案前、提起公诉前、一审宣判前支付劳动者的劳动报酬，并承担相应赔偿责任所能适用的从宽处罚情形。①鉴于《国务院办公厅关于切实解决企业拖欠农民工工资问题的紧急通知》（国办发明电【2010】4号）规定：“因工程总承包企业违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，由工程总承包企业承担清偿被拖欠农民工工资责任。”为此，实践中，建筑工程施工领域一旦发生拖欠工资的情况，工程总承包企业于刑事立案前、提起公诉前或者一审宣判前代承包人支付了劳动报酬的现象比较普遍，此种情况下如何对小包工头适用《解释》第6条规定实践中亟待明确。对于工程总承包企业已经向分包人支付了民工工资，因而拒绝再次支付民工工资的，由于其已经履行过支付劳动报酬的义务（只是由于小包工头非法扣留、挪用，甚至卷款潜逃），故不宜追究其拒不支付劳动报酬罪的刑事责任。本案例的具体情况是，工程总承包企业在已经向分包人结清工程款的情况下，又于刑事立案前为胡克金垫付了劳动报酬。考虑到虽然本案在刑事立案前已经解决了欠薪问题，但这种情况，不能改变被告人胡克金存在恶意欠薪的主观故意以及其恶意欠薪的犯罪事实，工程总承包企业再次支付民工工资的，其在性质上属于为胡克金垫付，因此，不应影响对胡克金本人以拒不支付劳动报酬罪追究刑事责任。裁判要点2明确了此种情况下对恶意欠薪的包工头仍应当坚持刑事追诉的意见。
三、需要说明的问题
依据刑法第二百七十六条之一的规定，恶意欠薪行为必须经过政府有关部门责令支付仍不支付的，方可入罪。对此问题，《解释》第4条规定，“经人力资源社会保障部门或者政府其他有关部门依法以限期整改指令书、行政处理决定书等文书责令支付劳动者的劳动报酬后，在指定的期限内仍不支付的，应当认定为刑法第二百七十六条之一第一款规定的‘经政府有关部门责令支付仍不支付’”。
对本案中劳动保障监察部门责令胡克金支付工人工资的做法，实践中有不同意见。
有一种意见认为，胡克金是小包工头，非属于用人单位，劳动保障监察部门无权责令其支付工资，小包工头不在其行政执行权限范围之内。鉴于《劳动保障监察条例》第三十三条规定：“对无营业执照或者已被依法吊销营业执照，有劳动用工行为的，由劳动保障行政部门依照本条例实施劳动保障监察，并及时通报工商行政管理部门予以查处取缔。”劳动和社会保障部《关于实施<劳动保障监察条例>若干规定》第四十七条也规定：“对无营业执照或者已被依法吊销营业执照，有劳动用工行为的，由劳动保障行政部门依照本规定实施劳动保障监察。”根据上述规定，对胡克金这类建筑工程施工中不具备用工主体资格的小包工头违法用工行为，可以认定属于无营业执照有劳动用工行为的一种情形，人力资源和社会保障部门可以而且应当进行劳动保障监察，对未支付劳动报酬的应当责令其支付劳动报酬。因此，将本案例中胡克金这类建筑工程施工中小包工头恶意欠薪情形纳入拒不支付劳动报酬罪的调整范围，在司法实践中具有可操作性，能够满足刑法第二百七十六条之一设定的恶意欠薪行为入罪应具备的这一条件。
（执笔人：李兵）
①黄太云：“《中华人民共和国刑法修正案（八）》的理解与适用”，载《公检法办案指南》2011年第3辑。
②蒙娜：“拒不支付劳动报酬罪若干问题研究”，载《中国刑事杂志》2013年第3期。
①黄继坤：“论拒不支付劳动报酬罪的几个重要问题——对《刑法修正案（八）》的解读”，载《当代法学》2012年第3期。
②高峰：“拒不支付劳动报酬刑法规制之价值与重构”，载《人民检察》2013年4月（下半月）。
①喻海松：“《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用”，载《人民司法·应用》2013年第7期。
②陈现杰：“解读《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》”，载奚晓明主编：《民事法官必备法律司法解释解读（修订版）》上册，人民法院出版社2011年出版，第108页。
③黄太云：“《中华人民共和国刑法修正案（八）》的理解与适用”，载《公检法办案指南》2011年第3辑。
①喻海松：“《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用”，载《人民司法·应用》2013年第7期。
|