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【201510018】非法生产、销售赌博机的刑事责任
文/罗开卷
【裁判要旨】
以提供给他人开设赌场为目的，非法生产、销售具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的游戏机，属于其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，情节严重的，构成非法经营罪。以合作分成方式，将非法生产的赌博机放置于游戏机房内供他人进行赌博活动的，构成开设赌场罪。
□案号 一审：（2012）沪二中刑初字第147号 二审：（2014）沪高刑终字第160号
【案情】
被告单位：上海日邦信息技术有限公司（以下简称日邦公司）。
被告人：增井剑青，日本国国籍，日邦公司董事长兼法定代表人。
日邦公司主要经营大型游戏机、机器零配件、模拟机、框体机等。被告人增井剑青作为日邦公司法定代表人、董事长，在全面负责日邦公司日常经营活动过程中，组织员工非法生产、加工并对外销售具有赌博功能的游戏机。2009年4月至2011年9月间，增井剑青经手或者由日邦公司销售员陈某按照增井剑青要求，分别向上海新洋文化传播有限公司的孙某、闽缘网吧的李某、优游电玩城的沈某销售名为“电影轮盘”、“黄金屋”、“DRAGONTREASUREⅢ”、“DRAGONDALACE”和“大明神”的游戏机共5台，销售金额40.5万元。上述5台机器经审核均系具有赌博功能的游戏机。2011年11月15日，公安人员在日邦公司住所地及仓库查获各类游戏机共计330台，经审核其中有314台具有赌博功能。
2010年期间，被告人增井剑青与黄某、樊某、徐某约定合作分成后，将10台“三七机”、1台“电影轮盘”、1台“NEWGOLDENDICE”（八联机）、1台“GOLDENBLACKJACK”（六联机）共计13台游戏机，分别放置于上海番禺路1181号二楼游戏机房、曲阳路宏合娱乐城、大连路赣华娱乐城及长寿路水游谷游戏机房内，供他人进行赌博活动。后10台“三七机”及1台“电影轮盘”因被损坏，无法使用，由黄某、徐某买断后转卖他人。经审核，上述13台游戏机均系具有赌博功能的游戏机。
2011年11月28日，被告人增井剑青经亲友规劝，从日本返回上海接受公安机关调查，并如实供述了日邦公司非法生产、加工、销售具有赌博功能的游戏机的犯罪事实。
公诉机关认为被告单位日邦公司违反国家规定，非法生产、销售赌博机，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪，应依法分别追究日邦公司及直接负责的主管人员被告人增井剑青的刑事责任。增井剑青伙同他人开设赌场，其行为又构成开设赌场罪，应对其两罪并罚。
被告单位日邦公司、被告人增井剑青及其辩护人辩称，日邦公司的行为不构成非法经营罪。具体理由为：第一，日邦公司销售的这些机器均系国内允许经营的游艺机，出售时均无设定赌博功能；第二，日邦公司的行为不属于刑法第二百二十五条第（四）项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，且销售金额只有40.5万元，尚不构成犯罪。
被告人增井剑青及其辩护人还辩称，增井剑青未与他人约定合作分成开设赌场，放置在他人娱乐场所的涉案机器是游戏机不是赌博机，只是进行测试或销售，对放置的娱乐场所是赌场不知情，故其行为不构成开设赌场罪。
【审判】
上海市第二中级人民法院经审理认为，被告单位日邦公司及其直接负责的主管人员被告人增井剑青以提供给他人开设赌场为目的，违反国家规定，非法生产、销售具有赌博功能的游戏机，情节严重，其行为均构成非法经营罪；被告人增井剑青明知他人利用赌博机开设赌场，提供赌博机，其行为还构成开设赌场罪，应对增井剑青数罪并罚。鉴于日邦公司、增井剑青对于所犯的非法经营罪具有自首情节，依法可以从轻处罚。据此，法院依法以非法经营罪判处被告单位日邦公司罚金40万元；以非法经营罪判处被告人增井剑青有期徒刑1年8个月，并处罚金2万元，以开设赌场罪判处其有期徒刑1年，并处罚金1万元，决定执行有期徒刑2年5个月，并处罚金3万元；违法所得的一切财物予以追缴，查获的具有赌博功能的游戏机予以没收。
一审判决后，被告单位日邦公司、被告人增井剑青以其行为不构成犯罪为由，向上海市高级人民法院提出上诉。
上海市高级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。
【评析】
本案的争议焦点在于：被告单位日邦公司非法生产、销售赌博机的行为是否构成非法经营罪？被告人增井剑青以合作分成方式，将日邦公司非法生产的赌博机放置于游戏机房内供他人进行赌博活动的行为是否构成开设赌场罪？
一、以提供给他人开设赌场为目的，非法生产、销售赌博机，情节严重的，构成非法经营罪
赌博属于违法或犯罪行为，赌博机为赌博的工具，毫无疑问应属违禁品，根据“举轻以明重”的原则，非法生产、销售赌博机的行为更是为法律所禁止的、构成违法或犯罪的行为。为依法惩治利用赌博机开设赌场犯罪活动,最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2014年3月26日联合颁布了《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《利用赌博机开设赌场意见》），其中第4条规定：“以提供给他人开设赌场为目的，违反国家规定，非法生产、销售具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备或者其专用软件，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”非法生产、销售赌博机行为构成非法经营罪，必须具备下列主客观要件：
1.以提供给他人开设赌场为目的非法生产、销售赌博机行为构成非法经营罪，首先要求行为人在主观上以提供给他人开设赌场为目的。对于提供给非营利性娱乐场所等不以开设赌场为目的的，即使情节严重，也不能以非法经营罪处理，否则就是客观归罪。实践中，对于行为人是否以提供给他人开设赌场为目的，需要通过其客观行为表现进行推定。
2.违反国家规定2000年《国务院办公厅转发文化部等部门关于开展电子游戏经营场所专项治理意见的通知》（国办发〔2000〕44号）第六条规定：“自本意见发布之日起，面向国内的电子游戏设备及其零、附件生产、销售即行停止。任何企业、个人不得再从事面向国内的电子游戏设备及其零、附件的生产、销售活动。一经发现向电子游戏经营场所销售电子游戏设备及其零、附件的，由经贸、信息产业部门会同工商行政管理等部门依照有关规定进行处理。”既然通知规定从2000年6月15日起不得再从事面向国内的电子游戏设备及其零、附件的生产、销售活动，对于具有赌博功能的电子游戏机而言更是禁止事项。由此可见，以提供给他人开设赌场为目的，生产、销售赌博机或者其专用软件的行为，是以为他人从事违法犯罪活动提供商品为经营业务的行为，显然违反了国家规定，可以认定为刑法第二百二十五条规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚是适当的。同时，当前利用赌博机组织赌博的违法犯罪活动屡打不绝、屡禁不止的重要原因之一，就是存在受利益驱动生产、销售赌博机及其专用软件的上游产业链条，对其予以刑事打击具有现实必要性，在罪名适用上也体现了惩治源头犯罪的精神。
3.非法生产、销售具有赌博功能的游戏机根据《利用赌博机开设赌场意见》第1条的规定，赌博机是指具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备，即具有赌博功能的游戏机机型、机种。有些游戏机出厂时并不具有赌博功能，经营者为了逐利，将游戏机改造成具有退币、退分、退钢珠等赌博功能，此时游戏机变成了赌博机。实践中，对于行为人是否从事了非法生产、销售赌博机行为，或者生产、销售的游戏机是否具有赌博功能，《利用赌博机开设赌场意见》第6条进行了明确，即“对于涉案的赌博机，公安机关应当采取拍照、摄像等方式及时固定证据，并予以认定。对于是否属于赌博机难以确定的，司法机关可以委托地市级以上公安机关出具检验报告。司法机关根据检验报告，并结合案件具体情况作出认定。必要时，人民法院可以依法通知检验人员出庭作出说明”。
4.达到情节严重程度非法生产、销售赌博机，情节严重的才构成非法经营罪。对于情节较轻的，不以犯罪论处。根据《利用赌博机开设赌场意见》第4条第2款的规定，具有下列情形之一的，属于情节严重：（1）个人非法经营数额在5万元以上，或者违法所得数额在1万元以上的；（2）单位非法经营数额在50万元以上，或者违法所得数额在10万元以上的；（3）虽未达到上述数额标准，但两年内因非法生产、销售赌博机行为受过2次以上行政处罚，又进行同种非法经营行为的；（4）其他情节严重的情形。可见，构成非法经营行为情节严重的情形，既有第（1）、（2）项规定的数额标准，也有第（3）、（4）项规定的情节标准。也就是说，非法经营数额并不是非法经营行为构成非法经营罪的唯一标准。
《利用赌博机开设赌场意见》第4条第3款还明确了构成非法经营行为情节特别严重的两种情形，即个人非法经营数额在25万元以上，或者违法所得数额在5万元以上的；单位非法经营数额在250万元以上，或者违法所得数额在50万元以上的。
5.关于被告单位日邦公司非法生产、销售赌博机的刑事责任评析
（1）日邦公司非法生产、销售赌博机是以提供给他人开设赌场为目的。第一，日邦公司直接负责的主管人员增井剑青直接经手，或者由日邦公司销售员陈某按照增井剑青要求，将具有赌博功能的游戏机销售给明知为经营游戏业务营利性场所的人员，这些购机者的目的显然在于投入游戏营业场所使用牟利。期间，日邦公司销售员陈某还应买家要求派人维修出现故障的具有赌博功能的游戏机。以上说明日邦公司在销售具有赌博功能的游戏机时，主观上应当明知他人购买这些游戏机的目的是用于开设赌场。第二，涉案赌博机均系大型游戏机，常理而言，生产目的和销售对象应当主要是针对经营游戏业务的营利性场所。第三，增井剑青还通过与他人约定合作分成的方式，将日邦公司非法生产的13台赌博机分别放置于黄某等人的游戏机房内，这也更进一步反映出日邦公司积极追求其非法生产、加工的赌博机进入他人开设的赌场的主观故意。
（2）日邦公司违反国家规定从事了非法生产、销售赌博机行为。日邦公司于2009年4月至2011年9月间非法生产、加工具有赌博功能的游戏机，对外直接销售5台，将放置于他人游戏机房内供赌博使用的11台销售给黄某、徐某，公安机关查扣正在翻新及准备翻新的具有赌博功能的游戏机314台。为了确定日邦公司销售的5台游戏机、查扣的314台游戏机以及放置于他人游戏机房内供赌博使用的13台游戏机是否具有赌博功能，公安机关委托上海市文化广播影视管理局进行审核。上海市文化广播影视管理局作为专门机构，根据国务院《娱乐场所管理条例》、《上海市文化娱乐市场管理条例》及其实施细则的规定，对涉案游戏机进行审核后，认定涉案游戏机具有赌博功能，禁止在营业性游戏机房内使用。购机者和开设赌场者也均证实，其购买或放置于游戏机房内供他人赌博使用的涉案游戏机具有赌博功能。此外，根据相关规定，对属于《赌博电子游戏机机型机种目录》中所列机型、机种的，无需鉴定，可直接认定为赌博电子游戏机，其中，包含有“三七机”、“牌机”等；对涉案机器有退币口的，也可以直接认定为赌博机。以上足以认定日邦公司从事了非法生产、销售赌博机行为。
（3）日邦公司非法生产、销售赌博机行为达到了情节严重程度。
本案属于单位犯罪。如果以数额入罪，需要单位非法经营数额在50万元以上，或者违法所得数额在10万元以上。而公诉机关仅指控日邦公司销售赌博机的金额为40.5万元，另查扣赌博机314台。对此，日邦公司辩称其尚未达到单位构成非法经营罪需要50万元的入罪标准，认为其行为不构成犯罪。
笔者认为，日邦公司的行为达到了情节严重程度，理由为：第一，公安机关从日邦公司处查扣赌博机314台；查证日邦公司向他人销售赌博机5台，销售金额达40.5万元；还查证增井剑青将放置于他人游戏机房内供赌博使用的赌博机11台销售给黄某、徐某（销售事实确定，但销售金额未查证）。综合起来，日邦公司的行为具有严重的社会危害性，属于《利用赌博机开设赌场意见》第4条第2款第（4）项规定的“其他情节严重的情形”，其行为构成非法经营罪。第二，赌博机属于违禁品，且日邦公司未就上述赌博机的成本价格提供相关证据，可将其销售金额40.5万元视为违法所得，这样，日邦公司非法生产、销售赌博机的违法所得达到情节严重程度，其行为构成非法经营罪。
第三，非法经营数额是指销售金额或者货值金额。公安机关从日邦公司处扣押314台赌博机，虽然这些赌博机的价格无法鉴定，但以价格40余万元销售5台赌博机的情况，推定被查扣的314台赌博机的价值不可能低于10万元。如此，已销售5台价值40余万元连同未销售被扣价值不低于10万元的314台，本案的非法经营数额至少达到50万元以上。从这个角度，日邦公司的行为也构成非法经营罪。
法院鉴于增井剑青具有自首情节，对日邦公司和增井剑青依法从轻处罚，综合案情以非法经营罪分别判处日邦公司罚金40万元；判处增井剑青有期徒刑1年8个月，并处其罚金2万元，定罪准确，量刑适当。
二、以合作分成方式，将非法生产的赌博机放置于游戏机房内供他人进行赌博活动，构成开设赌场罪
1.在游艺娱乐场所设置赌博机组织赌博活动的，属于开设赌场2000年《国务院办公厅转发文化部等部门关于开展电子游戏经营场所专项治理的意见》第三条第（七）项规定：“对设置具有退币、退钢珠、退奖券、荧屏记分和其他中奖方式等赌博功能的电子游戏机机型、机种、电路板的电子游戏经营场所，除由文化部门会同公安、信息产业、工商行政管理等部门依照有关规定分别处罚外，工商行政管理部门要吊销其营业执照或予以取缔，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”2006年国务院《娱乐场所管理条例》第十九条规定：“游艺娱乐场所不得设置具有赌博功能的电子游戏机机型、机种、电路板等游戏设施设备，不得以现金或者有价证券作为奖品，不得回购奖品。”根据以上规定，在游艺娱乐场所不得设置具有赌博功能的游戏机，否则，对轻者予以行政处罚，对重者追究刑事责任。
在游艺娱乐场所设置赌博机组织赌博活动，与传统开设赌场的行为性质相同，故《利用赌博机开设赌场意见》第1条明确将其认定为刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”。意见第2条第1款规定：“设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当以开设赌场罪定罪处罚：（1）设置赌博机10台以上的??（4）违法所得累计达到5000元以上的??”。该条第2款还对开设赌场情节严重的四种情形做了具体规定。同时，意见第3条明确了开设赌场罪共犯的认定，具体规定了可以构成共犯的五类情形，即提供赌博机、资金、场地、技术支持、资金结算服务的；受雇参与赌场经营管理并分成的；为开设赌场者组织客源，收取回扣、手续费的；参与赌场管理并领取高额固定工资的，以及提供其他直接帮助的情形。
2.关于被告人增井剑青开设赌场的刑事责任评析本案中，增井剑青与他人约定合作分成后，将日邦公司非法生产的13台赌博机放置在黄某、樊某、徐某经营的娱乐场所内，供他人进行赌博活动。增井剑青及日邦公司维修工等人还多次至安置赌博机的娱乐场所对涉案赌博机进行维修，抄码量以确定赌博机的输赢情况。上海市文化广播影视管理局接受公安机关委托，对涉案13台游戏机进行审核后，认定涉案游戏机均具有赌博功能，禁止在营业性游戏机房内使用。黄某、樊某、徐某等人员也确认放置于其娱乐场所内的游戏机具有赌博功能，是提供给他人进行赌博活动。可见，增井剑青明知他人利用赌博机开设赌场，仍与他人通过约定分成，将具有赌博功能的游戏机放置于他人经营的娱乐场所内，供他人进行赌博活动，其行为构成开设赌场罪。法院以开设赌场罪判处增井剑青有期徒刑1年，并处罚金1万元，定罪准确，量刑适当。
（作者单位：上海市高级人民法院）
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