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【201508029】未经许可使用联合商标可构成假冒注册商标罪
文/周玮 陈文全
【裁判要旨】
注册商标没有正当理由连续3年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。注册商标是否使用，也影响侵权赔偿责任的承担。然而，联合商标具有其特殊属性，主商标的使用就是联合商标的使用。
假冒联合商标，达到情节严重的，亦构成假冒注册商标罪。
□案号 一审：（2013）深宝法知刑初字第172号 二审：（2014）深中法知刑终字第59号
【案情】
公诉机关：深圳市宝安区人民检察院。
被告人：薛祖奎。
广东省深圳市宝安区人民法院经公开审理查明：
第9026239号“空白引号内为商标图案（下同）”（CPPC）与第7161545号“”注册商标核定使用商品范围均为包括移动电话在内的第9类商品，注册人均为广东欧珀移动通信有限公司，其中权利人广东欧珀移动通信有限公司实际使用“”（OPPO）商标生产了R870等型号的手机。深圳市中德瑞数码科技有限公司宝安分公司负责人为沈某，被告人薛祖奎在公司负责接单、生产及日常管理，沈某丈夫孟某曦（与被告人薛祖奎一起被起诉，后公诉机关以证据发生重大变化为由撤回起诉）担任出纳，负责公司货款及资金管理。2012年5月9日，深圳市公安局宝安分局接举报后调查该分公司，现场查获了假冒“”（CPPC）商标手机1700台。2013年5月15日，被告人薛祖奎自动投案。深圳市宝安区价格认证中心以R870正品手机价格鉴定假冒“”（CPPC）手机的总价值为人民币4318000元。后经重新鉴定，深圳市价格认证中心以假冒品同类或同种产品市场价格计算，认定1700套手机总价共计人民币229500元。
【审判】
广东省深圳市宝安区人民法院认为，被告人薛祖奎无视国家法律，未经权利人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营额为229500元，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪。被告人薛祖奎自动投案，并如实供述犯罪事实，应认定其为自首，并予以从轻处罚。关于被侵权商标的认定，深圳市宝安区法院认为，权利人注册的商标有“”（OPPO）、“”（CPPC），手机均属两商标核定使用范围，但权利人在手机上仅使用过“”（OPPO）商标，商标权利人尚未将“”（CPPC）商标用于手机生产。侵权手机使用的商标是“”（CPPC），在“”（CPPC）商标已有注册的情况下，只能认定被侵权商标是“”（CPPC），而不能以相似原则认定被侵权商标是“”（OPPO）。关于非法经营额，虽没有相关被侵权产品，但侵权手机毕竟有价值，深圳市价格认证中心已进行鉴定，应以鉴定价值作为非法经营额。依照刑法第二百一十三条、第六十七条、第六十四条之规定，判决：
被告人薛祖奎犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑2年，并处罚金人民币12万元。
宣判后，被告人薛祖奎及其辩护人上诉提出：1.权利人并未将“”（CPPC）注册商标使用于手机产品上，上诉人在手机上使用“”（CPPC）商标不构成假冒注册商标罪。2.原审判决对上诉人非法经营数额认定错误。3.原审法院对上诉人处罚过重，应适用缓刑。
深圳市中级人民法院审理查明：
第4571222号“”（OPPO）和第9026239号“”（CPPC）注册商标核定使用商品为第9类，手机均在核定使用范围内，注册人均为广东欧珀移动通信有限公司，其中权利人实际生产了“”（OPPO）牌R807等型号的手机。
深圳市中级人民法院认为,权利人注册的商标有“”（OPPO）、“”（CPPC），且手机均在核定使用范围内，“”（OPPO）与“”（CPPC）系联合商标。上诉人薛祖奎未经“”（CPPC）注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与“”（CPPC）注册商标相同的商标，非法经营数额达人民币229500元，其行为已构成了假冒注册商标罪。根据现有证据，在无法查清涉案手机实际销售价格时，由深圳市价格认证中心认定的非法经营数额符合实际，原审法院采信该法定鉴定机构出具的意见并无不妥。上诉人薛祖奎假冒他人注册商标，情节严重，应依法予以惩处。上诉人负责公司日常生产、经营，涉案行为系上诉人决定并组织实施。原审法院依据上诉人薛祖奎的犯罪事实，对其量刑2年并处罚金，已经考虑了上诉人薛祖奎具有自首的减轻、从轻处罚情节，并无不当。上诉人及其辩护人主张适用缓刑缺乏事实与法律依据。原判认定主要事实清楚，证据确实充分，定罪准确，程序合法，量刑适当，遂裁定驳回上诉,维持原判。
【评析】
本案涉及联合商标、商标使用、商标侵权与犯罪等问题,对于被告人薛祖奎的行为定性存有争议。
一种意见认为，根据我国刑法第二百一十三条以及相关司法解释的规定，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，构成假冒注册商标罪。非法经营数额在5万元以上或者违法所得数额在3万元以上的，属于刑法第二百一十三条规定的情节严重。“”（CPPC）商标（第9026239号）系注册商标，该商标核定使用商品范围包括手机，被告人薛祖奎未经许可，在同种商品手机上使用与“”（CPPC）注册商标完全相同的标识，且非法经营额达229500元，情节严重，构成假冒注册商标罪。
另一种意见认为，假冒注册商标罪必须是未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，且情节严重的，方构成犯罪。广东欧珀移动通信有限公司既注册了“”（CPPC）商标（第9026239号），也注册了包括第4571222号“”等在内的多个“OPPO”商标，但仅实际使用了“”（OPPO）商标，未使用“”（CPPC）商标。权利人同时注册了“”（CPPC）与“”（OPPO）商标，说明两商标明显存在差异，不是相同商标，故而被告人的行为不能认定为假冒权利人“”（OPPO）商标。另一方面，商标法第四十九条规定，注册商标没有正当理由连续3年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。“”（CPPC）商标属于可以申请撤销的商标。被告人使用“”（CPPC）商标是否构成对权利人“”（CPPC）商标的民事侵权尚且存有争议，更不宜认定为假冒“”（CPPC）的刑事犯罪。综上，被告人的行为不宜认定为假冒注册商标罪。
笔者同意第一种观点。本案需要特别厘清联合商标的特性，准确把握针对联合商标的民事侵权与刑事犯罪。
一、联合商标的概念与特性
谈到联合商标，就不能不谈到商标的分类。按照商标从属关系分类，可以分为主商标（正商标）、联合商标以及防御商标（防护商标）。所谓联合商标，是指某一个商标所有者，在相同的商品上注册几个近似的商标，或在同一类别的不同商品上注册几个相同或近似的商标，这些相互近似的商标称为联合商标。这些商标中首先注册的或者主要使用的为主商标，其余的则为联合商标。①所谓防御商标，是指较为知名的商标所有人在该注册商标核定使用的商品（服务）或类似商品（服务）以外的其他不同类别的商品或服务上注册若干相同商标，为防止他人在这些类别的商品或服务上注册使用相同的商标。原商标为主商标，其余为防御商标。②有关主商标、联合商标与防御商标的分类方法，我国商标法并未作出明确规定，但商标法第四十二条第二款规定，“转让注册商标的，商标注册人对其在同一种商品上注册的近似的商标，或者在类似商品上注册的相同或者近似的商标，应当一并转让”。上述法条所称商标应指联合商标，我国商标法也仅有上述法条提及联合商标。
我国台湾地区1997年5月7日颁布的“商标法”（以下称台湾1997“商标法”）第22条规定：“同一人以同一商标图样，指定使用于类似商品，或以近似之商标图样，指定使用于同一商品或类似商品，应申请注册为联合商标。同一人以同一商标图样，指定使用于非同一或非类似而性质相关联之商品，得申请注册为防护商标。前二项商标申请注册时，其已注册或申请在先者为正商标；同时提出申请者，应指定其一为正商标。”联合商标在获得注册、转让、移转以及连续3年不使用是否撤销等方面有别于普通商标。
1.获得注册
针对普通商标，我国商标法第三十条规定，申请注册的商标，同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
台湾1997“商标法”第37条第（1）项、第（2）项亦规定：“相同或近似于他人同一商品或类似商品之注册商标者不得申请注册。”但针对联合商标，正如前述台湾“商标法”第22条所作规定，对于同一人而言，以同一或近似商标图样，可以在同一商品或类似商品上申请联合商标注册。台湾1997“商标法”第37条第7项同时规定：“相同或近似于他人著名之商标或标章，有致公众混淆误认之虞者不得申请注册。但申请人系由商标或标章之所有人或授权人之同意申请注册者，不在此限。”
2.转让、移转
我国商标法第四十二条第二款及商标法实施条例第二十六条第二款规定：转让注册商标的，商标注册人对其在同一种商品上注册的近似的商标，或者在类似商品上注册的相同或者近似的商标，应当一并移转（转让）。未一并移转的，由商标局通知其限期改正；期满不改正的，视为放弃该移转注册商标的申请，商标局应当书面通知申请人。台湾1997“商标法”第29条规定：“联合商标、防护商标未与正商标一并移转者，其专用权消灭。联合商标、防护商标单独移转者，其移转无效。”台湾1999年9月15日颁布的“商标法施行细则”第16条规定：“正商标撤销或无效者，其联合商标及防护商标应一并撤销。审定联合商标或审定防护商标未与正商标一并移转者，应撤销其审定。”
3.使用方式以及连续3年不使用是否撤销
商标注册的目的在于使用。“商标之使用乃在于表彰商品之来源与出处，并向消费者保证商品品质具有满意之水准，使其认明标志，即可安心采购其所称心满意之物品，诚为表征厂商信誉及消费者信赖关系之媒介。商标须借使用才能发挥其功能。”③商标因使用而导致显著性增强，信誉累积。注册商标连续3年未使用将导致商标可能被撤销。我国商标法第四十九条第二款规定：“注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续3年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。”我国商标法第六十四条还规定：“注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前3年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前3年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。”台湾“商标法”未规定注册商标专用权人3年未实际使用不能获得侵权赔偿，但台湾1997“商标法”在第31条同样规定：商标注册后，无正当事由迄未使用或继续停止使用已满3年者，商标主管机关应依职权或据利害关系人申请撤销商标专用权。但针对联合商标，台湾1997“商标法”第31条规定，有联合商标使用于同一商品，或商标授权之使用人有使用且提出使用证明者，不在此限。台湾1997“商标法”还在第24条明确规定：商标专用期间为10年，自注册之日起算。联合商标及防护商标之专用期间，以其正商标为准。
从上述规定可知，联合商标有着与普通商标不一样的特点：（一）联合商标申请注册的主体与主商标申请的主体具有同一性，否则不予注册。（二）联合商标注册的目的主要在于扩大主商标的保护范围，包括商标以及商品种类的外延，在于防止他人利用商标注册制度侵害他人商标权。（三）联合商标从属于主商标，包括联合商标的专用有效期以主商标为准；联合商标须与主商标一并转让、移转。（四）联合商标使用具有特殊性，主商标与联合商标，只要使用其一，即符合商标之使用。
“联合商标制度，旨在运用巧妙之方法，于不失商标类似之范围内，变换自己之商标，以防止狡黠之徒仿冒影射，具有扩大保护自己商标，以及保护消费者免于对商品来源发生混淆误认之作用。且为适应社会环境之变迁，于不变更商标主要部分之范围内，变化其商标之态样，借以防止商标显著性之丧失，亦有其必要。”①需要特别注意的是，台湾现行“商标法”（2003年5月28日修正施行）已经删除了有关联合商标的规定，台湾现行“商标法”第86条规定，已注册之联合商标，自“商标法”修正施行之日起，视为独立之注册商标；尚未注册之联合商标，自“商标法”修正施行之日起，视为独立之商标申请案。台湾“商标法”之所以删除有关联合商标之规定，其所持理由系“为避免不使用商标之不当累积，以减少审查成本及行政管理之困难，爰参考外国立法例，废除联合商标及防护商标制度，预期得缩短商标审查时间，并配合防护商标之废除，于相关条文增订减弱及冲淡著名商标信誉之保护规定，以期周延。”②
二、针对联合商标的民事侵权与刑事犯罪
商标犯罪是性质更为严重的商标民事侵权，但商标民事侵权未必都构成商标犯罪，如果不构成商标民事侵权，就一定不构成商标犯罪。针对普通商标而言，商标注册人在商标注册后无正当理由连续3年不使用将导致商标被撤销，但在该商标未被撤销之前，任何未经许可的使用行为仍应视为商标民事侵权，但商标注册人、权利人能否获得赔偿，应遵循商标法第六十四条之规定，即注册商标专用权人不能证明此前3年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。注册商标无正当理由连续3年不使用，但尚未被撤销，他人使用该商标不宜以犯罪论处，但涉及联合商标的除外。联合商标的特点决定了其不是为了使用所注册的每一个商标，而是在主商标周围建起一道防火墙，起到积极防卫作用，阻止他人注册和使用近似商标。主商标或联合商标当中的任一商标被使用，均应看作联合商标得到实际使用，不应以无正当理由连续3年不使用加以撤销。未经许可使用该联合商标于同种商品，如若达到情节严重，则构成假冒注册商标罪。
本案，“”（OPPO）商标系广东欧珀移动通信有限公司主商标，其他无论是“”（CPPC）还是“”、“”、“”均属于联合商标。“”（OPPO）主商标的使用应视为相关联合商标得以使用。被告人薛祖奎未经许可，在同种商品手机上使用与“”（CPPC）注册商标完全相同的标识，且情节严重，构成假冒注册商标罪。从另一角度，我国刑法及司法解释规定，与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标，可以认定为“与其注册商标相同的商标”，“”与“”从视觉效果上来说，基本无差别，被告人薛祖奎在手机上使用“”，亦可视为系假冒权利人“”商标，情节严重，构成犯罪。
（作者单位：深圳技师学院广东省深圳市中级人民法院）
①http://baike.baidu.com/link?url=vkl4VZ5NmTxpFU2zO_L9Z6ZLUp8utiUrVm6Hdw7kMP72Ho2gW5J_1xlYJoqbYdqAQHwXkBRoQoA0nvnNXsBMQq，百度百科“联合商标”。
②http://baike.baidu.com/link?url=oeWILHg4aN1Rbs3IWAgDj09ZKRdt-GYcI7HDvIqooUMNC96JJMBgj5lxg-pjNxhQ75_LHJHZdUMtdDD9RtozfK，百度百科“防御商标”。
③曾陈明汝：《商标法原理》，中国人民大学出版社2003年3月第1版，第136-137页。
①曾陈明汝：《商标法原理》，中国人民大学出版社2003年3月第1版，第58页。
②曾陈明汝：《商标法原理》，中国人民大学出版社2003年3月第1版，第61页。
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