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【201504028】管制执行期间再犯罪不应认定累犯
文/王瑞琼（二审承办法官）
【裁判要旨】
被告人前罪被判处有期徒刑、管制刑罚，在有期徒刑执行完毕后，管制刑罚执行期间再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，不应当认定为累犯，即累犯认定中的刑罚执行完毕系指主刑执行完毕。
□案号 一审：（2014）江宁刑二初字第81号 二审：（2014）宁刑二终字第74号
【案情】
公诉机关：南京市江宁区人民检察院。
被告人：叶晓敏。
被告人叶晓敏，2000年因吸毒被劳动教养2年；2002年因犯盗窃罪被判处有期徒刑6个月，罚金人民币2000元；2003年因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑7个月，罚金人民币2000元；2004年因非法持有毒品被劳动教养3年；2007年5月因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑6个月，罚金人民币1000元；2009年5月因犯盗窃罪被判处管制2年，罚金人民币3000元；2009年6月因盗窃被劳动教养1年；2010年因犯盗窃罪被判处有期徒刑1年6个月，管制1年1个月20日，罚金人民币7000元；2012年2月因犯盗窃罪被判处有期徒刑8个月，罚金人民币1000元，与前罪余刑管制1年1个月20日、罚金人民币7000元并罚，决定执行有期徒刑8个月，管制1年1个月20日（自2012年8月19日起至2013年10月8日止），罚金人民币8000元。2013年1月因吸毒被强制隔离戒毒2年（自2013年1月15日起至2015年1月14日止）。因本案于2012年11月14日被取保候审，2013年12月18日被刑事拘留，2014年1月1日被逮捕。
江苏省南京市江宁区人民检察院以被告人叶晓敏犯盗窃罪，向南京市江宁区人民法院提起公诉。
起诉书指控：2012年11月12日下午，被告人叶晓敏在南京市江宁区秣陵街道秦淮路11号欧尚超市二楼儿童服装区，趁被害人赵曼挑选商品之际，窃得赵曼放在附近购物车内的拎包1只，内有现金人民币3650元。当日，被告人叶晓敏被公安机关抓获归案，上述被盗财物已发还被害人。
【审判】
江苏省南京市江宁区人民法院经审理查明的事实与指控的事实一致。
南京市江宁区人民法院一审认为：被告人叶晓敏以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。被告人叶晓敏曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在有期徒刑刑罚执行完毕以后5年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人叶晓敏在判决宣告以后、刑罚执行完毕以前又犯新罪，应当数罪并罚。被告人叶晓敏当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。
南京市江宁区人民法院依照刑法第二百六十四条、第六十五条第一款、第七十一条、第六十九条的规定，判决被告人叶晓敏犯盗窃罪，判处有期徒刑10个月，罚金人民币3000元，与前罪余刑管制8个月24日，罚金人民币8000元并罚，决定执行有期徒刑10个月，管制8个月24日，罚金人民币11000元。
一审宣判后，被告人叶晓敏以量刑过重为由提出上诉。
出庭检察员认为，原审判决认定上诉人叶晓敏犯盗窃罪的事实清楚，证据确实充分。上诉人叶晓敏在管制执行期间再犯罪，不应认定为累犯。建议依法裁量。
南京市中级人民法院经审理确认了一审查明的事实。
南京市中级人民法院二审认为：上诉人（原审被告人）叶晓敏以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。上诉人叶晓敏到案后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。上诉人叶晓敏在有期徒刑执行完毕以后、管制刑罚执行期间又犯新罪，依法不构成累犯，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚实行数罪并罚。故一审法院认定上诉人叶晓敏构成累犯不当，本院予以纠正，同时对上诉人叶晓敏的量刑亦予以调整。上诉人的上诉理由成立，出庭检察员的意见符合事实和法律规定，本院均予以采纳。
南京市中级人民法院判决：一、维持南京市江宁区人民法院（2014）江宁刑二初字第81号刑事判决对上诉人（原审被告人）叶晓敏的定罪、罚金部分、前罪余刑部分以及决定执行的管制和罚金部分，即被告人叶晓敏犯盗窃罪，并处罚金人民币3000元，与前罪余刑管制8个月24日，罚金人民币8000元并罚，决定执行管制8个月24日，罚金人民币11000元；二、撤销南京市江宁区人民法院（2014）江宁刑二初字第81号刑事判决对上诉人（原审被告人）叶晓敏新罪量刑的主刑部分以及决定执行的有期徒刑部分，即判处有期徒刑10个月，决定执行有期徒刑10个月；三、上诉人（原审被告人）叶晓敏犯盗窃罪，判处有期徒刑9个月，罚金人民币3000元，与前罪余刑管制8个月24日，罚金人民币8000元并罚，决定执行有期徒刑9个月，管制8个月24日，罚金人民币11000元。
【评析】
一、关于累犯认定问题
刑法第六十五条规定，被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
本案中，对于上诉人叶晓敏是否认定累犯存在不同意见。
一种意见即一审法院的意见，认为叶晓敏在犯本案认定之罪时，其前罪的有期徒刑刑罚已经执行完毕，且在5年内再犯，应当认定为累犯。
另一种意见即二审法院的意见，认为叶晓敏2007年9月5日释放，2007年因贩卖毒品罪被判处有期徒刑的刑罚已经执行完毕。后虽屡犯盗窃违法犯罪行为，但因皆适用了管制，管制又一直没有执行完毕，因此其前罪刑罚执行完毕之日为2007年9月5日。本次犯罪的日期为2012年11月12日，已经超过有期徒刑执行完毕5年的时间，故不宜认定为累犯。
司法实践中，对于刑法第六十一条中“刑罚执行完毕”的理解认识不甚统一，最高人民法院也曾有过专门的答复，认为是指主刑执行完毕。最高人民法院研究室《关于如何理解刑法第六十一条中刑罚执行完毕问题的答复》（1995年8月3日法研[1995]16号）中规定，刑法第六十一条中规定的“刑罚执行完毕”，是指所判主刑执行完毕。但此答复已经列入最高人民法院《关于废止1980年1月1日至1997年6月30日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件
（第九批）的决定》中，明确废止的原因为：“依据已修改，刑法已有明确规定。”因此，对于此答复是否仍予适用存在一定的争议。二审经过研究认为，此答复虽然废止，但其原因在于1997年刑法修订时对累犯的条文进行了修改，包括条文从1979年刑法的第六十一条调整至1997年刑法的第六十五条，同时也包括累犯认定条件从“3年之内”调整至“5年之内”，因此答复中有关规定的依据已经修改。但对于“刑罚执行完毕”的表述刑法没有修改，答复的精神仍然可以适用，即“刑罚执行完毕”是指主刑执行完毕。并不能将“刑罚执行完毕”中的刑罚单纯理解为“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子”中“有期徒刑以上刑罚”的同位语，仅指有期徒刑以上刑罚，具体为有期徒刑、无期徒刑、死刑中的缓期2年执行等三种刑罚。如做这样理解，在适用刑法第七十一条进行数罪并罚时因其要求“刑罚执行完毕以前”，导致与累犯“刑罚执行完毕之后”出现矛盾。刑法第七十一条规定，判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
二、管制刑期的计算问题
（一）问题的提出
本案中还存在一个难点问题，即管制执行期间，再犯罪、违法或者吸毒被强制隔离戒毒的，从何时中止管制执行期间？本案中，对于上诉人叶晓敏在管制期间再犯罪，出现了若干个可能中断管制执行的时间点。上诉人叶晓敏管制执行期间为2012年8月19日至2013年10月8日，在此期间，其2012年11月12日犯盗窃罪，并因此于2012年11月14日被取保候审，后于2013年12月18日被刑事拘留，2014年1月1日被逮捕。2013年1月10日吸毒，并于2013年1月15日被强制隔离戒毒2年。因此，对于上诉人叶晓敏的管制执行期间在何时予以中止存在较大争议。
第一种意见认为，应该从其再犯罪的时间中止管制执行期间；第二种意见认为，应该从其因盗窃被采取取保候审的时间中止管制执行期间；第三种意见认为，应该从其因盗窃被采取刑事拘留的时间中止，具体到本案，应认定其管制执行期间届满；第四种意见认为，应从吸毒之日起中止；第五种意见认为，应从强制隔离戒毒时间开始中止。
（二）有关意见、规定的梳理与分析
笔者查阅相关资料，并未发现有关文件、意见对此做出明确规定，仅有下列文件精神可以作为参考：
一是公安部的有关规定。《关于被判处管制的罪犯在管制执行期间实施违法行为如何处理有关问题的批复》（公复字[2001]15号2001年8月11日）规定，被判处管制的罪犯在管制执行期间有违法行为的，依法可以对罪犯治安拘留、劳动教养，期满后继续执行管制。但此批复有关内容因在公安部《公安机关办理劳动教养案件规定》中被废止。《关于<公安机关办理劳动教养案件规定>的通知》（公通字[2002]21号）第六十七条规定，被劳动教养人员在执行期间，因其他犯罪行为被依法判处刑罚的，应当先执行刑罚；但是被依法判处管制或者缓刑的，应当在劳动教养执行期满后继续执行管制或者缓刑。被劳动教养人员在执行期间，因其他犯罪行为被依法判处5年或者5年以下有期徒刑、拘役的，刑满释放后其剩余的劳动教养期限应当继续执行；被依法判处5年以上有期徒刑，或者被依法判处无期徒刑、死刑缓期执行后被依法减为有期徒刑的，刑满释放后，其剩余的劳动教养期限不再执行。
二是司法部的有关规定。根据刑法、刑事诉讼法及有关司法解释规定，管制由社区矫正机构执行。在最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部等《社区矫正实施办法》（司发通[2012]12号）中并未涉及此情况。司法部关于印发《司法行政机关社区矫正工作暂行办法》的通知规定，社区服刑人员被收监执行或者因重新犯罪被羁押的，自羁押之日起，社区矫正终止。
（三）二审法院的意见
二审法院经过研究认为，管制刑期的中止节点应根据管制执行的性质而定。具体而言，即被告人是否仍属于管制执行期间、是否仍属于司法行政机关能够执行的范围。一旦脱离司法行政机关的执行，则不属于管制执行期间。刑事拘留、逮捕、治安拘留等刑事羁押措施、行政羁押措施不存在争议，存在争议的主要问题为：1.取保候审、监视居住等刑事诉讼强制措施期间，由于执行机关不同，是否仍属于管制执行期间？2.强制隔离戒毒期间是否计入管制执行期间？3.是否从犯罪或违法行为发生起计算，即是否溯及既往？
1.取保候审、监视居住是否中止管制的执行？
对于上述问题，笔者认为，取保候审、监视居住等强制措施虽由公安机关执行，但一般情况下不会限制被告人的人身自由，一般不应认定管制刑罚执行的中止，但指定居所监视居住措施例外。
一般情况下，取保候审、监视居住仅是要求被告人按照刑事诉讼法有关规定履行相应的义务。依据刑事诉讼法第六十九条的规定，被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人应当遵守以下规定：（一）未经执行机关批准不得离开所居住的市、县；（二）住址、工作单位和联系方式发生变动的，在二十四小时以内向执行机关报告；（三）在传讯的时候及时到案；（四）不得以任何形式干扰证人作证；（五）不得毁灭、伪造证据或者串供。同时根据案件情况，被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人可能还要遵守以下一项或者多项规定：（一）不得进入特定的场所；（二）不得与特定的人员会见或者通信；（三）不得从事特定的活动；（四）将护照等出入境证件、驾驶证件交执行机关保存。第七十五条规定，被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人应当遵守以下规定：（一）未经执行机关批准不得离开执行监视居住的处所；（二）未经执行机关批准不得会见他人或者通信；（三）在传讯的时候及时到案；（四）不得以任何形式干扰证人作证；（五）不得毁灭、伪造证据或者串供；（六）将护照等出入境证件、身份证件、驾驶证件交执行机关保存。
而根据刑法第三十九条的规定，被判处管制的犯罪分子，在执行期间，应当遵守下列规定：（一）遵守法律、行政法规，服从监督；（二）未经执行机关批准，不得行使言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；（三）按照执行机关规定报告自己的活动情况；（四）遵守执行机关关于会客的规定；（五）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经执行机关批准。
由此看出，被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人与被执行管制的被告人在需要执行的义务上存在多项共通之处，且不互相阻却。因此，在取保候审、监视居住期间仍然可以执行管制刑罚，不宜以取保候审或者监视居住的时间节点中止管制执行的期间。
当然，此处还有一项例外，即指定居所的监视居住。根据修改后的刑事诉讼法有关规定，指定居所的监视居住在公安机关、检察机关指定的居所执行。指定居所监视居住的期限应当折抵刑期。被判处管制的，监视居住一日折抵刑期一日；被判处拘役、有期徒刑的，监视居住二日折抵刑期一日。从居所的指定性来看，可能跨越被告人居住地或者住所地的行政辖区范围，也就是说可能会在执行管制的司法行政机关的行政范围之外执行，司法行政机关管制执行的有关规定将无法落实，特别是“离开所居住的市、县或者迁居，应当报经执行机关批准”等项目会因为公安机关、检察机关采取指定居所监视居住而无法执行。且根据指定居所监视居住折抵管制、拘役、有期徒刑的有关规定来看，应认定为指定居所的监视居住措施采取之日即为管制执行中止，否则将导致：指定居所监视居住的日期既为前罪管制的执行日期，又折抵后罪管制的刑期。因此，对于指定居所的监视居住，自措施采取之日起，前罪管制刑期中止。
2.强制隔离戒毒时间应不计入管制执行的时间。
基于以上对取保候审、监视居住等是否计入管制执行时间的分析，对此问题的回答取决于强制隔离戒毒是否限制了被告人的人身自由、是否使司法行政机关无法执行管制。一般认为，强制隔离戒毒属于行政强制措施，根据行政强制法等有关规定，属于限制公民人身自由的强制措施种类。对此，公安部《关于执行<中华人民共和国禁毒法>有关问题的批复》（公复字[2008]7号）第二条规定，禁毒法规定的社区戒毒、强制隔离戒毒措施不是行政处罚，而是一种强制性的戒毒治疗措施。而强制隔离戒毒的执行机关为强制隔离戒毒所，当然地，司法行政机关也无法对被告人执行管制。因此，强制隔离戒毒措施执行期间不应计入管制执行期间，强制隔离戒毒措施采取之日应为管制执行中止之日。本案中，对被告人实施管制的执行机关南京市玄武区玄武门司法局亦出具情况说明，证实被告人叶晓敏于2013年1月10日仍依照《社区矫正实施办法》等有关规定向执行机关送交书面汇报材料，后于1月15日被强制隔离戒毒。本案中，执行机关对于强制隔离戒毒中止管制刑期也予以认同。
3.中止刑期不溯及既往至犯罪或违法行为发生之日。
如前所述，拘留、逮捕等措施应中止管制执行刑期的，中止的时间节点应从实质上把握，即被告人被采取措施之日，不溯及既往至违法或者犯罪行为发生之时。司法实践中，犯罪或违法行为的发生与因此而产生的强制措施多有一定间隔，部分案件历经立案、初查、调查、询问等程序，也存在取保候审、监视居住（指非指定居所的监视居住）等强制措施的适用，在没有采取中止管制执行的措施之前，被告人仍然处于管制执行期间，如其执行管制，则应计入管制执行期间，而不因发生违法、犯罪行为而从行为发生之日起予以中止。
据此，二审法院认为本案应以强制隔离戒毒措施执行之日中止上诉人叶晓敏管制刑罚的执行，管制剩余的刑期与新犯之罪依照有关规定数罪并罚。但对于此类情况的处理，从规范角度看，应由前罪管制执行机关出具相应证据，证实被告人管制执行期间的有关节点，人民法院结合其他证据予以综合认定。
（四）管制的并罚问题
关于管制刑期的并罚问题，虽然最高人民法院的批复明确规定，对新罪所判处的有期徒刑或者拘役执行完毕后，再执行前罪所没有执行完的管制。最高人民法院《关于管制犯在管制期间又犯新罪被判处拘役或有期徒刑应如何执行的问题的批复》（1981年7月27日法研字[1981]第18号）认为，由于管制和拘役、有期徒刑不属于同一刑种，执行的方法也不同，如何按照数罪并罚的原则决定执行的刑罚，在刑法中尚无具体规定，因此，仍可按照最高人民法院1957年2月16日法研字第3540号复函的意见办理，即：“对新罪所判处的有期徒刑或者拘役执行完毕后，再执行前罪所没有执行完的管制。”对于管制犯在管制期间因发现判决时没有发现的罪行而被判处拘役或有期徒刑应如何执行的问题，也可按照上述意见办理。
但对于是否在判决书中予以明确并罚，实践中也有不同观点。一种观点认为仅就此次犯罪明确量刑结果，不再与剩余管制并罚；另一种观点认为，与剩余管制并罚。二审法院经过研究认为，可以参考最高人民法院《关于在执行附加刑剥夺政治权利期间犯新罪应如何处理的批复》（法释〔2009〕10号）予以适用（批复原文：一、对判处有期徒刑并处剥夺政治权利的罪犯，主刑已执行完毕，在执行附加刑剥夺政治权利期间又犯新罪，如果所犯新罪无须附加剥夺政治权利的，依照刑法第七十一条的规定数罪并罚。二、前罪尚未执行完毕的附加刑剥夺政治权利的刑期从新罪的主刑有期徒刑执行之日起停止计算，并依照刑法第五十八条规定从新罪的主刑有期徒刑执行完毕之日或者假释之日起继续计算；附加刑剥夺政治权利的效力施用于新罪的主刑执行期间。三、对判处有期徒刑的罪犯，主刑已执行完毕，在执行附加刑剥夺政治权利期间又犯新罪，如果所犯新罪也剥夺政治权利的，依照刑法第五十五条、第五十七条、第七十一条的规定并罚）。虽该批复用于明确剥夺政治权利的余刑执行问题，但从数罪并罚的处理思路看，对于尚未执行完毕的管制刑罚仍然可以数罪并罚，且应在裁判文书中明确，予以数罪并罚。
（作者单位：江苏省南京市中级人民法院）
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