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【201504025】非法控制计算机信息系统犯罪中帮助犯的不同入罪标准
文/林前枢（二审承办法官）
【裁判要旨】
非法控制计算机信息系统罪的帮助犯分为共犯帮助犯和片面帮助犯，二者的入罪标准并不一致，前者直接适用相关正犯的入罪标准，而后者的入罪标准为最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第9条。明知他人实施非法控制计算机信息系统犯罪行为，而内外勾结为其进入犯罪场所实施犯罪提供帮助行为的，应以非法控制计算机信息系统罪的共犯追究刑事责任。
□案号 一审：（2013）南刑初字第331号 二审：（2014）泉刑终字第193号
【案情】
公诉机关：福建省南安市人民检察院。
被告人：黄卿德、杨昌良、陈小平、巫建雄、李宝深。
福建省南安市人民法院经审理查明：2012年3、4月份，黄卿德与熟悉计算机信息系统的杨昌良预谋操控泉州市交警支队机动车驾驶证考试中计算机考试（即科目一考试）的替考事宜，并纠集陈小平、李宝深参加。
后黄卿德、杨昌良在陈小平介绍下认识泉州市交警支队考场保安巫建雄。
2012年7、8月份，黄卿德与杨昌良先后在巫建雄及李杨梅（另案处理）的帮助下，趁周末无人之机，多次窜至位于福建省南安市霞美镇的泉州市交警支队计算机考试考场，将安装有远程控制端“影子版radmin”，“向日葵远程控制软件”、“金山arp防火墙”、“网络执法官”、“定时关机软件”等程序的“三星”牌、“联想”牌计算机各一台藏匿于该考场内（其中“联想”牌计算机经多次调试不能稳定使用），同时将“cmd.exe”、“admdll.dll”“rad-drv.dll”、“svchost.exe”等木马程序装入考场中用于考试的104台计算机。
此后，由陈小平负责联系学员，李宝深负责安排接送学员和收费，每学员收费3500元至4500元，其中3000元交给黄卿德，余款由李宝深交给陈小平处理。2012年9月份，经巫建雄介绍，吴明明（另案处理）与李宝深一起接送学员，并负责跟随学员以防止赖账。
当月19日上午，学员黄建佳、林文章在考试过程中因作弊被公安机关查获，公安机关顺藤摸瓜从而侦破本案，并依法扣押“三星”牌、“联想”牌主机等作案工具。经鉴定，所扣押主机硬盘内的操作系统开机后将自动联网，若联网失败则重启电脑，该硬盘内安装的“向日葵远程控制软件”和“rad-min”软件可在互联网上对主机所联接的104台被控机实施远程控制；而学员考试所用的主机硬盘开机后自动启动“radmin”软件的被控端程序和“cmd.exe”程序（即通过前者主机的操作系统可对后者主机的信息系统进行远程控制）。至案发，黄卿德、杨昌良、陈小平、李宝深非法获利人民币11300元。2012年9月26日，被告人黄卿德、巫建雄主动向南安市公安局投案。
福建省南安市人民检察院以被告人犯非法控制计算机信息系统罪提起公诉。
【审判】
福建省南安市人民法院经审理后认为，被告人黄卿德、杨昌良、陈小平、巫建雄、李宝深以非法获利为目的，违反国家规定，非法控制计算机信息系统，情节特别严重，其行为均已构成非法控制计算机信息系统罪。
在共同犯罪中，被告人黄卿德、杨昌良起主要作用，是主犯；被告人陈小平、巫建雄、李宝深起次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人黄卿德、巫建雄主动投案，归案后如实供述自己的犯罪事实，是自首，可从轻处罚。被告人杨昌良、陈小平、李宝深如实供述自己的犯罪事实，可酌情从轻处罚。五被告人积极退出违法所得赃款，可酌情从轻处罚。根据本案的事实、情节和危害后果，结合五被告人在共同犯罪中所起的作用及归案后的认罪悔罪表现，对被告人黄卿德、陈小平、巫建雄、李宝深可减轻处罚。
综上，福建省南安市人民法院依照刑法第二百八十五条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款，第六十四条，和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第1条第2款第（1）项之规定，判决：一、被告人黄卿德犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑2年8个月，并处罚金人民币13000元；二、被告人杨昌良犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑3年，并处罚金人民币12000元；三、被告人陈小平犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑2年5个月，并处罚金人民币8000元；四、被告人巫建雄犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑1年10个月，并处罚金人民币7000元；五、被告人李宝深犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑1年10个月，并处罚金人民币6000元；六、没收作案工具和被告人黄卿德、杨昌良、陈小平、李宝深违法所得人民币11300元。
一审宣判后，被告人巫建雄、李宝深不服，其中被告人巫建雄以行为不构成非法控制计算机信息系统罪、被告人李宝深以量刑过重为由向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。
福建省泉州市中级人民法院审理期间，上诉人巫建雄、李宝深表示服从原判，申请撤回上诉。福建省泉州市中级人民法院经审理后，认为一审判决定罪准确、量刑适当、审判程序合法，裁定准许上诉人巫建雄、李宝深撤回上诉。
【评析】
本案争议的焦点在于巫建雄的帮助行为应当如何定性。对此，有两种不同意见：
第一种意见认为，巫建雄与黄卿德、杨昌良等人内外勾结，其为后者进入犯罪场所实施犯罪提供帮助的行为属共同犯罪，应认定其行为构成非法控制计算机信息系统罪。
第二种意见认为，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第9条规定，非法控制计算机信息系统罪中的帮助犯只有在符合“违法所得5000元以上”、“提供10人次以上”、“提供资金5000元以上”等三种情形下才构成该罪的共犯。本案中，巫建雄虽为黄卿德、杨昌良等人的非法控制计算机信息系统犯罪行为提供帮助，但其没有违法所得，其行为未达到《解释》第9条规定的入罪标准，依法不能认定构成非法控制计算机信息系统罪。
笔者认为，要正确判断巫建雄行为的性质，首先要对共同犯罪、帮助犯以及《解释》第9条的适用对象和范围有正确的认识。
（一）共同犯罪、帮助犯的概念及内容
共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。通说认为，所谓共同故意，指的是行为人通过意思联络，明知自己与他人配合共同实施犯罪会造成某种危害结果，并且希望或者放任这种危害结果发生的心理态度。在意思联络方面，不要求数人必须具有共同实现犯罪的意思联络，只要就实施行为具有意思联络就可以成立共同犯罪。①所谓共同行为，指行为人在共同故意的支配下共同（包括相互补充，在整体上满足了构成要件）所实施的犯罪行为。
刑法理论中常用“共犯”指代共同犯罪，有学者主张，从解释论的角度来说，可将刑法第二十六条规定的主犯解释为正犯，将刑法第二十七条规定的从犯解释为帮助犯。②顾名思义，教唆他人犯罪的，是教唆犯；帮助他人犯罪的，是帮助犯。广义的共犯包括共同正犯、教唆犯和帮助犯。除共犯外，另有学者使用“片面共犯”的概念。所谓片面共犯，是指参与同一犯罪的人中，一方认识到自己是在和他人共同实施符合构成要件的违法行为，而另一方没有认识到有他人和自己共同实施的情形。③片面共犯（特别是片面正犯）的学说在我国刑法理论界争议较大，但片面帮助犯在德国、日本等主要大陆法系国家
（地区）已成通说，而我国的台湾地区不仅承认并且明确了片面帮助犯的概念，其“刑法”第30条第1项规定：“帮助他人实行犯罪行为者，为帮助犯。
虽他人不知帮助之情者，宜同。”笔者赞同片面帮助犯的理论。该理论认为，片面帮助犯与狭义的共同犯罪帮助犯（即不包含片面帮助犯，为行文方便，以下所指共犯帮助犯除特别说明外，均不包括片面帮助犯。）是有所区别的。二者的区别在于：1.在共犯帮助犯中，被帮助者对帮助行为是有认识的；而在片面帮助犯中，被帮助者对帮助行为是没有认识的。2.在共犯帮助犯中，除法律对被帮助者行为的定性有特别规定外，帮助者和被帮助者构成共同犯罪；在片面帮助犯中，除法律有特别规定外，对帮助者以共同犯罪处罚，对被帮助者以单独犯罪处罚。
（二）《解释》第9条的适用对象和范围
之所以另行制定《解释》第9条以规范危害计算机信息系统安全共同犯罪的定罪量刑标准，究其原因，主要是：一方面，要求抓获所有接受帮助行为的实行犯并查清相关情况，在司法实践中不具有可操作性；另一方面，可能存在所有的实行行为均未达到入罪标准，但帮助犯由于向数以万计的实行行为提供了帮助，其行为性质反而更重的情况，对帮助犯更有惩罚的必要。①依此不难看出，《解释》第9条所惩罚的帮助犯即适用对象非共犯帮助犯。因为在共犯帮助犯中，帮助者和被帮助者构成共同犯罪，无须对帮助者和被帮助者分别制定入罪标准，也不符合逻辑。如在盗窃犯罪中，不能支配盗窃犯罪过程的望风者，其作为帮助犯，应对共犯的盗窃行为承担相应的刑事责任，在该犯罪中，实行犯（即正犯）与帮助犯的入罪标准是一致的。
笔者认为，《解释》第9条的适用对象为片面帮助犯。以本案为例，假设黄卿德、杨昌良相关的计算机木马程序软件是向甲某购买的，甲某也明知黄、杨欲将所购买的软件用于犯罪，但除此之外，甲某与黄、杨再无其他联系，亦不知道黄、杨具体的犯罪意图。在此情况下，甲某出售软件的行为虽在客观上为黄、杨实施犯罪提供了帮助，但从黄、杨的角度分析，他们会认为其是以正常的价格向甲某购买软件，并不觉得甲某是在帮助他们；二人未纠集甲某参与犯罪，亦未将具体的犯罪计划告知甲某，自然也不会认为甲某是他们共同犯罪的成员之一。
很明显，甲某与黄、杨之间缺乏共同犯罪的故意，因此，甲某非共犯帮助犯，而为片面帮助犯。若甲某在与黄、杨的交易中违法所得超过5000元，或者说向黄、杨提供资金5000元以上，以及向包括黄、杨在内的犯罪分子提供程序、工具超过10人次，则依照《解释》第9条的规定，甲某应当按危害计算机信息系统安全犯罪的共犯被追究刑事责任；否则，未达上述入罪标准的话，甲某的行为不视为犯罪。
（三）巫建雄行为的定性
巫建雄的行为属共犯帮助犯，体现在：（1）从主观上分析。巫建雄作为考场的保安，其对于违反规定私自让黄卿德、杨昌良进入考场安装木马程序软件的行为具有明确的认识。当黄、杨与其商量进入考场实施犯罪时，其不仅同意为二人提供帮助，而且在黄、杨等人犯罪得手获取违法所得后，其还介绍他人参与黄、杨等人的共同犯罪。可见，巫建雄与黄、杨等人在主观上具有意思联络，巫建雄知道其在帮助黄、杨等人实施犯罪，黄、杨等人也知道巫建雄在为他们提供帮助，二者具有共同故意。（2）从客观行为上分析。巫建雄的行为与黄卿德、杨昌良等人的犯罪行为相互补充、协调，正是在双方内外勾结共同行为的作用下产生了严重的危害结果。因此说，巫建雄与黄卿德、杨昌良等人具有犯罪的共同故意，并且实施了相互补充、已为一体的共同犯罪行为，符合共同犯罪的要件，二者构成共犯。作为共犯帮助犯，巫建雄虽在此次犯罪中没有违法所得，但亦应受到相应的刑事处罚。
综上所述，巫建雄与黄卿德、杨昌良、陈小平、李宝深内外勾结非法控制计算机信息系统达104台，情节特别严重，一审南安市人民法院依照本案的事实、情节和危害后果，结合各被告人在共同犯罪中的作用对巫建雄、李宝深等人的定罪准确，量刑适当，故二审裁定准许上诉人巫建雄、李宝深撤回上诉。
本案提示我们，在刑法第二百八十五条、第二百八十六条所规定的危害计算机信息系统安全共同犯罪中，帮助犯分为共犯帮助犯和片面帮助犯，二者的入罪标准并不一致。前者除法律有特别规定外，直接适用非法控制计算机信息系统等罪正犯的入罪标准，而后者的入罪标准为《解释》第9条。不能张冠李戴地将《解释》第9条适用于前者，从而混淆此类型犯罪不同帮助犯的入罪标准。
（作者单位：福建省泉州市中级人民法院）
①张明楷：《刑法学（第四版）》，法律出版社2011年版，第358页。
②前引①，第354页。
③前引①，第391页。
①周道鸾、张军等：《刑法罪名精释（下）》，人民法院出版社2013年版，第707页。
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