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【201502078】另类碎“尸”行为的不可诉分析
文/彭智刚 张龙
【案情】
2013年7月16日，犯罪嫌疑人丁某某在其租住房屋内产下一死胎。据丁某某交代，该胎儿在出生时已死亡。丁某某先将该死胎藏于床下抽屉内，后于7月19日在该房内用水果刀将该死胎肢解成2-5厘米的碎块，并倒入马桶冲走。事后由于尸块使该房马桶堵塞，房东在请人疏通过程中掏出部分残腐尸块，随后报案。公安机关在调查取证过程中，由于获取的尸块及器官组织太少且高度腐烂，无法通过科学鉴定查出胎儿死亡的原因，亦无法证明该胎儿是否在出生前即死亡。另外，丁某某肢解死胎过程无其他目击证人，也无其他证据佐证案件事实。公安机关在侦查结束后，以涉嫌侮辱尸体罪向检察机关移送审查起诉。
【争议】
本案在审查起诉阶段产生了两大争议：争议一，出生时已死亡的胎儿，即死胎，是否构成刑法上侮辱尸体罪中的尸体；争议二，在无法查明犯罪事实之情况下，本案是做绝对不诉还是存疑不诉。
【评析】
一、死胎是否属于刑法意义上的尸体
本案首先要解决的是定性问题，也是本案中实体法上的问题。定性乃犯罪嫌疑人以何罪被提起公诉之前提与基础，在逻辑三段论中处于大前提的地位。本案中丁某某肢解胎儿的行为依照不同情况会有三种不同定性：其一，如果丁某某产下的胎儿是活体，而她却把活生生的婴儿肢解致死，那么丁某某将涉嫌故意杀人罪；其二，如果丁某某产下的胎儿是活体，但是不久后死亡，丁某某对死婴的肢解行为涉嫌侮辱尸体罪；其三，如果丁某某产下的胎儿在出生前就死亡，即通常而言的死胎，那么其肢解死胎的行为是否构成侮辱尸体罪？
对于第一、第二种情况，法律都有明确的规定，在此概不赘述。而第三种情形是本案争论的焦点，即出生前已死亡的胎儿是否是刑法意义上的尸体？这就需要对尸体进行刑法上的界定。然而我国刑法第三百零二条以及相关司法解释都没有对尸体的概念予以界定，因此，如何合理地解释刑法第三百零二条“尸体”这一概念，成为本案定性的关键。
法学意义上的尸体指丧失生命的人体之物质形态。而刑法意义上之尸体，学界主要有三种观点：第一种观点认为，尸体乃自然人死亡所遗留下之躯体，无生命之躯体不能称为尸体；第二种观点认为，尸体乃已死之人之完整躯体；①第三种观点认为，尸体乃已死之人之身体一部或全部。②无论就上述哪种观点而言，对尸体的定性有一共识，即尸体是人所留下的躯体。而丁某某的胎儿能否构成尸体，关键要看其在死前是否属于“人”。人是有生命的，其生命始于出生，而分娩前的生命体称为胎儿，理论上对人的出生有阵痛说、生声说、断带说、一部露出说、全部露出说、独立呼吸说等。民法学界以独立呼吸说为通说，即以胎儿与母体完全分离而能独立生存时为出生。③独立呼吸说要求出生具备两个条件：第一是“出”，即胎儿应完全脱离母体独立生存；第二是“生”，即胎儿出生时为活产。④而刑法学界对于“人”的出生在时间的选择上要稍早与民法学，即以一部露出说为通说。刑法学界在选择出生时间上的考量是为了惩罚杀婴之犯罪行为，如德国刑法典第217条将“出生过程中”的杀害婴儿作为杀人行为予以处罚，而不依第218条之堕胎条款规制；再如美国刑法学界认为：“不论婴儿是否已经娩出，只要处于分娩过程中的、可以存活下来的婴儿，就是有关刑法意义上的人。”①据上而述，无论是独立呼吸说抑或一部露出说，胎儿必须以具有独立生命力为前提方可构成“人”。若胎儿出生前已死亡，则分娩出的死胎不能构成刑法意义上的“人”，而死胎的躯体亦不能构成刑法意义上的尸体，故对死胎的肢解行为不构成侮辱尸体罪。因此，针对上述第三种推演情况，丁某某将不构成犯罪。
二、绝对不诉的合理性
本案其次要解决的是证据与事实的问题，其亦为本案另一争议焦点，即在毫无证据证明犯罪嫌疑人口述的唯一事实之情境下，如何处理本案。该部分主要涉及程序上的问题，程序之争议处理决定了本案事实之认定，这亦是处理本案之小前提。丁某某能否构成犯罪的关键在于其产下的胎儿是否为活体，但是由于警方在案发后找到的“尸块”残缺不全，根本无法通过科学鉴定来确定胎儿在出生时是否为活体，所以能够证明案件事实的唯一证据就只有嫌疑人丁某某的口供。针对这一问题，有两种不同观点：第一种认为应根据刑事诉讼法第十五条第（一）项和第一百七十三条第一款之规定，对丁某某作不认为是犯罪的绝对不诉处理；第二种观点认为，在没有其他证据的情况下，犯罪嫌疑人的口供不足以作为认定案件事实的唯一证据，应根据刑事诉讼法第一百七十一条第四款及2013年最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则
（试行）》（以下简称《高检规定》）第286条之规定，对犯罪嫌疑人做侮辱尸体罪的存疑不诉处理。笔者认为，公诉机关在没有任何证据证明嫌疑人构成犯罪的情况下，应对嫌疑人作绝对不诉处理。理由如下：
（一）嫌疑人口供不能作为定罪的唯一依据
证据裁判原则是证据规定的帝王条款之一，其要求犯罪事实应以证据认定之，无证据不得认定其犯罪事实。②根据我国刑事诉讼法第四十九条之规定，嫌疑人无自证其罪之义务，且公诉案件中嫌疑人之有罪举证责任由检察院承担，否则将承担主张不能成立之后果。③而在本案的侦查、诉讼阶段，公安机关与检察院都没有获得可以证明案件事实并足以定罪量刑的证据；此外，作为唯一可以证明案件事实的嫌疑人口供，非但不能证明侮辱尸体罪，反而可佐证嫌疑人之行为非受刑法约束，因此本案在事实认定上应为犯罪事实不成立，而非犯罪事实有无存在疑问。退一步说，纵使嫌疑人的口供承认自己有罪，但根据“孤证不能定罪”这一刑事证据理论，不能以嫌疑人口供这一单个证据来认定犯罪成立。我国刑事诉讼法第五十三条第一款也规定了仅凭言词证据不能定案的证明要求，即“只有被告人的口供，没有其他证据，不能认定被告人有罪和处以刑罚。”值得注意的是，法条的措辞是“不认定有罪”，一言以蔽之，在只有被告人口供而无其他证据之情形，应认定被告人无罪而非犯罪存疑。综上分析，针对于本案之情形，鉴于公诉阶段检察院没有获得任何有罪证成之证据，其应对嫌疑人作其行为不构成犯罪之绝对不诉处理。
（二）本案不属于存疑不诉的适用范围
存疑不诉又称“证据不足不起诉”，是指由于证据不足，使司法机关在对案件犯罪事实的认定上存在疑问且未得到合理排除而无法定罪的状态。④存疑不诉的一个基本要求就是现有的证据不足以认定犯罪事实。根据刑事诉讼法第一百七十一条第四款之规定，存疑不诉的适用条件有二：一是程序要件，即要经过补充侦查，同时应当在1个月内补充侦查完毕，并以两次为限；二是实体要件，即证据不足。但是，根据《高检规定》之精神，若某些案件证据不足，且无法通过补充侦查补足证据，也可以径直做出存疑不诉之决定。据上可知，证据不足是检察机关做出存疑不诉之必备要件。根据《高检规定》，此处证据不足之“证据”指的是确认犯罪嫌疑人构成犯罪和需要追究刑事责任之证据，即有罪证据，属于证据证明力之范畴。具体而言，只有当已有证据无法独立、完全证明犯罪事实成立，或证据本身合法性存在疑问且无法澄清，抑或证据间存在矛盾且无法排除合理怀疑时，才属于本法条证据不足之情形。
综上可得，做出存疑不诉之前提必须是：检察机关已经获取或掌握部分认定犯罪的证据，但这些证据要么无法形成完整的证据链条，不足以充分证明犯罪事实成立，要么证据之合法性存在难以排除之疑问，要么证据间相互冲突无法排除合理怀疑。而在本案中，笔者认为不应作存疑不诉处理的原因有二：一方面，从检察机关来看，其在审查起诉阶段未获得任何可以证明被肢解胎儿在出生后是活体的证据，进而无法证明被肢解的死胎是否构成刑法意义上的尸体，即没有证据证明嫌疑人构成侮辱尸体罪，此种情形系认定犯罪事实之无证据而非证据不足。故本案之情形并非刑事诉讼法第一百七十一条第四款规定之证据不足情形，当然亦不属于证据不足不起诉之范畴。
（三）绝对不诉更符合疑罪从无原则之立法精神
需要说明的是，笔者认为本案以绝对不诉处理所依据的犯罪事实不成立之理由并非基于确凿之证据，从公诉机关的角度而言，无证据证实的事实本身是有疑问的，但是之所以认定犯罪事实不成立，是基于疑罪从无原则之法治精神。疑罪从无是近代法治的产物，它是由近代启蒙思想主导的无罪推定原则发展而来的，是法定证据制度向自由心证制度转变中所确立的一项原则。疑罪从无已成为现代刑事诉讼的基本原则之一，我国虽然没有在法条中明确规定疑罪从无原则，但在新刑事诉讼法第十二条之规定上体现了该原则的精神。
在司法实践中，适用疑罪从无原则最关键是把握“疑罪”之概念。我国司法理论界对疑罪的界定主要有以下几种观点：（1）疑罪是指在刑事诉讼活动中，因证据不足而对犯罪嫌疑人、被告人是否构成犯罪以及罪行轻重，此罪彼罪与一罪数罪等方面难以作出正确判断的情况；①（2）疑罪是指刑事案件在事实认定上存在疑问且没有得到合理排除而无法定罪的状态；②（3）疑罪是指有罪证据和无罪证据相当而又不能相互否定的刑事案件；③（4）疑罪是指在刑事诉讼过程中，因犯罪事实和证据方面存在无法对犯罪嫌疑人、被告人作出有罪判断的疑点的情形。④
从上述具有代表性的四种观点可以概括出，疑罪主要有事实疑、证据疑、事实与证据兼疑三类情势。
笔者认为，从疑罪从无的立法意图上和语境中理解，疑罪在司法实务界应当被限定在事实范围内，即在具体案件的犯罪事实是否成立上存在疑问。所谓案件事实，主要是指直接关系犯罪成立问题及其法律效果的实体法事实。⑤笔者认为疑罪从无包涵了两方面含义：一是条件要求，即案件事实之认定存在难以排除的疑问;二是结论要求，即必须作出有利于被告人的选择。⑥前者要求根据自由心证之制度，对犯罪事实之认定难以达到内心确信的程度；后者要求，当对疑罪之被告人有两种及以上处理结果时，选择最有利于被告人的一种。
结合本案分析可以得知，嫌疑人的口供虽然可以独立直接地证明案件事实，毕竟其作为此案件之唯一直接证据，证明力太低，难以排除公诉方对案件事实的合理怀疑。合理怀疑可以作为办案人员调查法律事实与真相的动机，但是不能作为认定事实的依据，易言之，对于嫌疑人是否构成犯罪、构成此罪抑或彼罪之指控依据必须是合乎程序规范之证据，而非合理怀疑。
因此，本案由嫌疑人所提供的无其他证据佐证抑或反驳的口供，是无法据以认定犯罪事实的，符合疑罪所要求的标准。另外，根据自由心证之制度，公诉方在没有任何证据证明嫌疑人行为符合犯罪构成要件之情形下，其判断根本无法达到内心确信之标准，故本案符合疑罪从无之适用条件，则结果上亦应作有利于被告人之选择。结合本案可知，当公诉检察官在处理结果上产生绝对不诉与相对不诉的分歧时，应本着对被告人有利之原则，以绝对不诉来处理本案。
三、检察机关在司法实践中对不起诉的把握
本案在审查起诉阶段，对于适用绝对不诉抑或存疑不诉，在承办人乃至检委会讨论中产生了很大的争议。虽然在适用相对不起诉之情形中，检察官有一定自主裁量权，但是对适用不同的不起诉制度中检察官并无法律赋予之自由裁量权，而是基于法定要件，比如某个刑事案件的主办检察官不能违反法律的规定而根据自己主观意愿来选择绝对不诉抑或存疑不诉。
不起诉是人民检察院对侦查机关侦查终结移送起诉的案件和自行侦查终结的案件进行审查后，认为犯罪嫌疑人的行为不符合起诉条件或没有起诉之必要，依法作出的不将犯罪嫌疑人提交人民法院进行审判、追究刑事责任的一种处理决定。不起诉是人民检察院对刑事案件进行审查起诉后所作出的一种处理结果，从刑法的角度上看，其为人民检察院对三类犯罪嫌疑人，即不应追究、不必追究以及无法追究刑事责任者的一种诉讼处理。根据我国刑事诉讼法的规定，不起诉的诉讼效果是刑事诉讼在审查起诉阶段终止，而犯罪嫌疑人不必被移送法院审判，得以于此阶段开释。①
我国刑事诉讼法规定了三种不起诉形式，不同形式之适用会产生不同之效力。
（一）我国不起诉的分类
我国刑事诉讼中的不起诉分三种，即绝对不起诉、酌定不起诉和证据不足不起诉。我国刑事诉讼法分别对三种不起诉制度作出了较为明确的规定。笔者认为，三种不起诉决定，有着不同之后果。换言之，虽然三种不起诉方式都将诉讼程序止于审查起诉阶段，但是在结果上并不一样。对于绝对不起诉，笔者认为在诉讼上的效果为终止诉讼，即针对于犯罪嫌疑人的诉讼程序就此终止。从立法意图上分析，对于绝对不起诉的案件是法定的绝对不追究刑事责任，对于犯罪嫌疑人在该事由上之非难就此完结，公诉机关或自诉人不得就同一事由再对嫌疑人启动刑事诉讼程序。而酌定不起诉与证据不足不起诉在诉讼效果上为诉讼停止，即因为危害不大或证据不足等事由，暂对案件不予提交法院起诉的一种权宜之策。尤其注意的是，对于存疑不诉的案件仅仅是推定无罪，如果日后发现新的证明犯罪嫌疑人有罪的证据，还将继续追究犯罪嫌疑人的责任，②因此可以看出存疑不诉与酌定不诉并非是诉讼程序的完全终结。而这一点又可以证明本案为何要适用绝对不诉。因为根据疑罪从轻、有利于嫌疑人的原则，绝对不诉的处理结果明显更优于存疑不诉。另外鉴于本案之特殊性，证据已经损毁，不可能有发现其他新证据证明案件事实之可能，故在本案中根据三种不同诉讼结果而选择绝对不诉，亦符合刑事诉讼法法理要求。
（二）人民检察院对不起诉的实践应用
检察机关对于不起诉的把握一方面是根据刑事诉讼法、刑法以及《高检规则》之相关规定，另一方面是根据检察理论实务之发展，在遵照成文法律的基础上而形成一套检察机关内部办案标准。总体上对于三种不起诉制度，北京市检察机关是根据三阶梯的原则予以适用。基于保护人权、教育为主惩罚为辅的现代法治思想，检察机关在依法文明办案基础上遵循着疑案难案“宁纵毋枉”的人道主义政策而适用。这是因为从现代法治的角度来看，错放一个有罪的人比错杀一个无辜的人更具有保护意义。对于具体适用主要有如下三个位阶。
第一位阶，适用绝对不起诉。针对那些事实清楚根本不构成犯罪，或者属于刑事诉讼法第十五条规定情形之一的案件，人民检察院应当依照法律的规定，对此类案件之犯罪嫌疑人作绝对不起诉处理。此类案件标准系法律规定，较为容易掌握，在实践中遇到的问题亦相对较少。
第二位阶，适用存疑不诉。存疑不诉系证据有疑问而不予起诉，易言之，对于那些案件事实不清楚，证据不确实充分，或者有案件事实但已有证据不足以证明，抑或证据之间有难以排除的矛盾，此时为了防止造成冤假错案、冤枉无辜，人民检察院应当对犯罪嫌疑人作出证据不足不起诉处理。需要说明的是证据不足不起诉是有一定量能证明犯罪事实的证据，而非毫无有罪证据，只是证据的证明力尚难以达到排除合理怀疑或提起公诉之标准。
第三位阶，适用酌定不起诉。酌定不起诉是对于那些在构成要件上构成犯罪，但是情节轻微、危害不大，依法可以免于追究刑事责任之情形。可以说酌定不起诉针对的是犯罪行为，只是基于教育目的，更好地改造罪犯而采取的一种便宜或宽大处理。
基于以上之分析，可以得出结论：在丁某某碎尸案中，侦查机关与检察机关所获得的事实非犯罪事实，同时亦没有任何有效证据可认定丁某某构成刑法上的侮辱尸体罪，因此在这种情况下应认为犯罪事实不成立，对丁某某作绝对不诉处理。
四、“幽灵抗辩”对绝对不诉的支撑分析
由于本案案情特殊，涉及很多法律上的模糊地带，因此笔者认为有必要对此案的程序问题进行更深入的分析。以下笔者借由此案来讨论一些本案承办人员争论之外但在实际办案中很有现实意义的内容，即本案之情形是否属于“幽灵抗辩”？
（一）何为“幽灵抗辩”
在台湾士林曾经发生过一起非常著名的走私案，当检察官起诉之后，被告人辩称：“我们并非走私，我们当时在海上捕鱼，一匪船靠过来并拿着枪强迫我们交出渔获，临走时丢了一千盒走私香烟给我们作为交换物，这是强迫交换，我们没有犯罪意图，我们也是受害者。”承办案件的检察官称此种情形为“海盗抗辩”，而学界与实务界通称为“幽灵抗辩”。“幽灵抗辩”是指，刑事被告人在刑事诉讼中针对检察官的有罪指控,为减轻或者免除其刑事责任而提出的似幽灵一般难以查证的辩解。从本质上而言，“幽灵抗辩”是对被指控犯罪事实的积极抗辩，系被告人之辩解，属于刑事诉讼法中证据之范畴。笔者认为，“幽灵抗辩”须同时满足三个条件：其一，犯罪嫌疑人之行为在外观上符合刑法该当性之要求，即嫌疑人之行为在事实评价上符合犯罪构成要件；其二，犯罪嫌疑人的辩解与检察官指控的犯罪事实截然不同；其三，检察机关没有证据或没有足够证据证明犯罪嫌疑人所提出的辩解。
（二）“幽灵抗辩”之对策
起初，在上文所提及的台湾士林“幽灵抗辩”案中，由于检察机关难以证明被告人所提及之事实，法院最终以证据不足为由判处被告人无罪。宣判之后产生了不良的连锁反应，即凡是被抓的走私犯嫌疑人都以此为抗辩企图逃脱指控，这也给检察机关带来了举证上的不可承受之重。鉴于此，学界与实务界开始对“幽灵抗辩”的处理对策进行反思，目前理论界有“职权主义模式”和“诉讼模式”两种应对之策，在此概不赘述。笔者认为，针对“幽灵抗辩”的对策，应区分两种情况予以不同对待。第一种情形，根据刑事诉讼证明标准，对犯罪事实之证明应达至排除合理怀疑，然公诉机关之举证在没有达至该标准的情况下,不管嫌疑人是否提出“幽灵抗辩”，抑或惟单纯之否认公诉机关指控的罪行,抑或保持沉默不作任何之辩解,皆不可认定嫌疑人有罪,此乃基于疑罪从无原则应有之义；第二种情形，在公诉机关基本查明犯罪事实，证据足以认定犯罪行为之情境下，嫌疑人应对其提出的“幽灵抗辩”承担举证责任，否则将承担不利之诉讼后果。这种安排并非是对刑事诉讼举证责任分配制度的异化，因为“幽灵抗辩”往往是违反一般常人之逻辑推理和经验法则，因此需要本着举证便利之需要进行举证责任分配。我国在刑法第三百九十五条巨额财产来源不明罪中就规定了被告人举证责任倒置义务。“幽灵抗辩”有严格的适用要求，自不必担忧有扩大被告人举证责任之嫌。
（三）本案中“幽灵抗辩”之适用
在本案讨论过程中，虽未涉及“幽灵抗辩”之议题，但笔者希望借此案来对“幽灵抗辩”之适用情形进行分析。
通常情况下，“幽灵抗辩”是被告人对公诉机关指控的犯罪事实进行积极反驳，而本案中犯罪嫌疑人的口供只是对事实的陈述，似乎并无积极反驳指控甚至亦无否定犯罪之意味，但是其所陈述的事实与被指控的犯罪事实截然相反，易言之，嫌疑人的陈述实质上构成了对犯罪事实的积极抗辩。另外，根据“幽灵抗辩”之构成要件并结合本案分析可得知：首先，本案嫌疑人之肢解死胎行为在外观上符合刑法上关于侮辱尸体罪的手段要求；其次，嫌疑人之口供事实与公诉机关所指控犯罪事实相异；第三，本案嫌疑人陈述之事实无证据认定。故笔者认为，基于以上分析，可判断本案嫌疑人之陈述系“幽灵抗辩”。
既然嫌疑人之陈述为“幽灵抗辩”，则应如何处理？是否因为“幽灵抗辩”而推翻之前所作出的结论呢？答案当然是否定。本案中公诉机关所指控之犯罪无任何证据证实，故在事实认定上无法排除合理怀疑，应根据疑罪从无原则做出有利于嫌疑人的处理结果，即认定嫌疑人犯罪事实不成立。根据上述关于“幽灵抗辩”处理方法的分析，嫌疑人于本案之情形不承担举证之责任，而检察机关应对其举证不能承担指控罪名不成立的不利后果。因此，纵使从“幽灵抗辩”之角度分析本案，本案之情形也应对嫌疑人作犯罪行为不成立之处理，这也证明了本案作绝对不诉处理之正确性。
五、小结
综上所述，根据对实体法上分析，刑法中侮辱尸体罪的犯罪对象“尸体”系指自然人死后所遗留之躯体，即必须是活人死后之躯体，而对于在出生前已死亡的死胎，并不构成本罪的适格犯罪对象，故对死胎之肢解行为亦不可受刑法约束。从本案事实上看，由于侦查机关以及检察机关没有获得任何有效证据证明本案胎儿出生时为活体，且没有相关的证人证言能证明嫌疑人有犯罪事实，因此根据刑事诉讼法的相关规定，不能认定犯罪嫌疑人犯罪事实成立。另外本案在认定犯罪事实的证据上系无证据之情形，而非证据不足或相互矛盾，换言之，本案在审查起诉阶段的处理上应当适用绝对不诉而非证据不足不起诉。因此，综合全案的分析，笔者认为，本案中丁某某肢解死胎之行为虽不符合社会伦理与道德风尚，但并不违反我国刑法，不是犯罪行为，故不应受到法律制裁。因此公诉机关应根据刑事诉讼法第一百七十三条之规定，认定嫌疑人无犯罪事实，作出绝对不诉之处理。
（作者单位：北京市西城区人民检察院）
①陈兴良：《刑法疏义》，中国人民公安大学出版社1998年版，第361页。
②张明楷：《刑法学（第四版）》，法律出版社2011年版，第948页。
③胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第58页。
④马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社2011年版，第76页。
①彼得·斯坦等：《西方社会的法律价值》，王献平译，中国人民公安大学出版社1990年版，第200页。
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③陈光中：《刑事诉讼法（第四版）》，北京大学出版社2013年版，第166页。
④冯卫国、冯耀辉、宋志军、肖力波：“存疑不起诉的证据问题探讨”，载《法律科学》2010年第3期。
①胡云腾、殷其俊：“疑罪问题研究”，载《中国法学》2006年第3期。
②刘衍宾：“‘疑罪从无’原则在刑事诉讼证据中的适用”，载《安徽警官职业学院学报》2003第4期。
③宁汉林、魏克家：《中国刑法简史》，中国检察出版社1997年版，第270页。
④刘柏纯、邓昭宾：“论疑罪的认定”，载《政法学刊》2005年第5期。
⑤林钰雄：《严格证明与刑事证据》，法律出版社2008年版，第131页。
⑥［德］汉斯·海因里希·耶赛克·托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第180页。
①陈光中：《刑事诉讼法（第四版）》，北京大学出版社2013年版，第304页。
②陈兴良：“北京检察院表示黄静案非无罪释放”，载《北京青年报》2008年12月18日。
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