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【201502028】前科作为定罪条件后不能再作为量刑情节
文/肖福林（二审承办法官）
【裁判要旨】
前科在作为定罪条件后不能再作为本次犯罪的量刑情节，否则有违禁止重复评价原则。同时，因行为人的后一行为不符合累犯的构成要件，此类案件的被告人不属累犯。
□案号 一审：（2014）龙刑初字第21号 二审：（2014）赣中刑二终字第83号
【案情】
公诉机关：江西省龙南县人民检察院。
被告人：蔡常峰。
江西省龙南县人民法院经审理查明：2013年5月的一天晚上，被告人蔡常峰在一工地上，盗得价值人民币760元的电动机1台。另查明，被告人蔡常峰，曾因犯盗窃罪，于2006年9月5日被龙南县人民法院判处有期徒刑4年，2009年8月26日刑满释放。
江西省龙南县人民检察院以盗窃罪提起公诉。
【审判】
江西省龙南县人民法院经审理认为，被告人蔡常峰以非法占有为目的，秘密窃取他人数额较大的财物，其行为构成盗窃罪。蔡常峰曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕5年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应当对其从重处罚。
江西省龙南县人民法院判决:被告人蔡常峰犯盗窃罪，判处有期徒刑1年6个月，并处罚金人民币2000元。
一审宣判后，蔡常峰提出上诉。称盗窃数额760元未达到江西省盗窃罪的追诉标准，不构成盗窃罪。
江西省赣州市中级人民法院经审理认为，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《盗窃解释》）第2条第（1）项的规定，蔡常峰曾因盗窃受过刑事处罚，故其数额较大的标准可以按照江西省1500元数额较大标准的一半即750元确定，其行为构成盗窃罪。原判在对蔡常峰以其曾因盗窃受过刑事处罚这一前科作为认定其盗窃价值760元财物的行为构成犯罪的必要条件后，又以该情节作为其构成累犯的条件，并以累犯对其本次犯罪从重处罚属重复评价，应予纠正。蔡常峰盗窃数额刚过数额较大起点，且盗窃作案仅一次，可对其在原判基础上再酌情从轻处罚。
江西省赣州市中级人民法院判决：上诉人蔡常峰犯盗窃罪，判处有期徒刑1年，并处罚金人民币1000元。
【评析】
一、在某些情形下性质相同或相似前科可作为对违法行为定罪的必要条件
对于前科的概念，我国刑事立法中尚无明确的规定，只是在最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》（以下简称《量刑指导意见》）中作为常见量刑的情节之一提到这一概念，紧跟在累犯之后。在司法实践中，也往往把前科视为与累犯制度关系密切的制度。因此，对前科含义的理解，可以从累犯的含义中加以借鉴。《量刑指导意见》常见量刑情节的适用部分也规定：对于有前科的，综合考虑前科的性质、时间间隔长短、次数、处罚轻重等情况，可以增加基准刑的10%以下。前科犯罪为过失犯罪和未成年人犯罪的除外。在将刑法和《量刑指导意见》的上述规定进行对比后可以看出，最高人民法院对前科作了与累犯制度相近的规定。
累犯与前科制度只是在前罪被判处的刑罚类型上和在刑罚执行完毕或赦免离实施后罪的时间间隔上有一定的区别，即前科适用于所有的刑罚类型，而累犯只适用于有期徒刑以上刑罚；前科中前罪刑罚执行完毕或赦免后至实施后罪的间隔时间不受任何限制，而累犯为5年之内。综上所述，笔者认为，所谓前科，是指公民曾经因犯罪被人民法院判处过刑罚，并且刑罚已经执行完毕或赦免的客观事实。
2013年4月4日开始施行的《盗窃解释》第2条第（1）项规定：被告人具有曾因盗窃受过刑事处罚等八种情形之一，其盗窃公私财物数额较大的标准可以按照《盗窃解释》第1条第1款规定的数额较大标准的百分之五十确定，同时《盗窃解释》第1条第2款授权各高级法院确定本地区的数额较大标准。与《盗窃解释》有类似规定的还有2013年4月27日开始施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《敲诈勒索解释》）第2条第（1）项，2013年11月18日开始施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理抢夺刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《抢夺解释》）第2条第（1）项的相关规定。从上述三个司法解释的类似规定可以看出：虽然因行为人的盗窃、敲诈勒索、抢夺的数额未达到数额较大的标准，但是如果行为人在此之前曾经实施过性质相同或相似的盗窃，敲诈勒索，抢劫、抢夺或者聚众哄抢等行为而受过刑事处罚的，其盗窃、敲诈勒索、抢夺等原本不独立构成犯罪的行为，在结合该前科后，共同构成对应的盗窃罪、敲诈勒索罪和抢夺罪。此时，行为人的行为性质相同或相似的前科就成为其之后所实施的盗窃等行为构成犯罪的必要条件。
二、前科作为定罪条件后再作为量刑情节，有违禁止重复评价原则
虽然我国刑法中并未明确规定禁止重复评价原则，但该原则在理论和实务界均得到较大程度的认同。通说认为，所谓刑法中的禁止重复评价原则，是指已经用作定罪情节的事实，不能在量刑中再次发挥作用；而同一量刑情节则不能被数次评价。根据《盗窃解释》、《敲诈勒索解释》、《抢夺解释》，如果撇开行为人的前科，行为人盗窃、敲诈勒索、抢夺的数额未达到数额较大的通常标准，且无诸如多次盗窃、多次敲诈勒索、一年内3次抢夺等其他相关入罪事实的，其行为就不构成盗窃罪、敲诈勒索罪或抢夺罪，仅属一般行政违法行为。而《盗窃解释》、《敲诈勒索解释》、《抢夺解释》第2条第（1）项正是将被告人的行为性质相同或相似的前科加以考虑后，与被告人的本次盗窃、敲诈勒索、抢夺等违法行为（与前科行为相对应）结合在一起，共同将原本属行政违法的行为升格为刑事违法行为，即此时三个司法解释已经把前科作为对被告人定罪的必要条件。如果法院此后再以该前科作为本次犯罪的量刑情节对被告人加以从重处罚，就违反了禁止重复评价原则中有关“已经用作定罪情节的事实，不能在量刑中再次发挥作用”的规定，这对于被告人而言是不公平的，有违罪责刑相适应原则。因此，前科在作为定罪的条件后不能再次作为对本次犯罪的量刑情节。
三、被告人在前科作为定罪条件的犯罪中不属于累犯
有观点认为：因为被告人曾经有前科，且被告人的本次行为又被法院判了罪，所以，只要被告人具备累犯的其他条件，此时其也可能构成累犯。笔者对此持保留意见。从我国刑法第六十五条第一款对累犯的有关规定可以看出，累犯的构成要件是：第一，在主体条件上，前罪和后罪都是年满18周岁以上的人所犯；第二，在主观条件上，前罪和后罪都是故意犯罪；第三，在刑度条件上，前罪被判处的刑罚和后罪应当被判处的刑罚都是有期徒刑以上刑罚；第四，在时间条件上，后罪发生在前罪刑罚执行完毕或者赦免以后5年以内。
笔者认为，一方面，从禁止重复评价原则上分析，被告人的前科不能在其作为定罪条件的犯罪中再作为该罪量刑情节加以考虑，因此，被告人的前科也就不能作为构成累犯条件的前罪，以累犯的名义对被告人的后罪进行从重处罚；另一方面，从上述累犯的第二点和第三点构成要件分析，构成累犯还需要同时符合以下两个重要条件：第一是后行为必须独立于前行为构成犯罪，这是前提和基础条件。就是说与前科行为相对应的本次行为应当独立构成犯罪，即在不以前科为条件下能够独立成罪。如果被告人的本次行为能够独立于前科构成犯罪，那么，被告人就可能构成累犯。反之，被告人就不可能构成累犯。累犯的本次行为之所以需要独立于前科构成犯罪的根本原因在于：曾因故意犯罪被执行有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，5年内在独立于前科的基础上又重新故意再次实施应当判处有期徒刑以上刑罚之行为，表明监狱等刑罚执行机关的教育监管对其未起到积极的预防犯罪效果，其依然有较大的人身危险性和再次犯罪的可能性，为有效预防其此后再次犯罪，有必要对其本次犯罪从重处罚。而如果本次行为不独立构成犯罪，只是在综合了前科因素后才升格为犯罪，表明其本次的行为社会危害性不大，其此后再次犯罪的可能性较小，没有必要通过对其本次犯罪从重处罚来达到预防再次犯罪的目的。第二是前后犯罪行为都应当判处有期徒刑以上刑罚。而在以前科为定罪必要条件的情形中，行为人的后一行政违法行为不仅不能独立于前科构成犯罪，更不可能被判处有期徒刑以上刑罚。综上所述，违法行为以前科为定罪条件的行为人不构成累犯。
（作者单位：江西省赣州市中级人民法院）
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