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【201502025】滥用职权造成恶劣社会影响即构成犯罪
文/朱若荪方彬微
【裁判要旨】
滥用职权虽未给国家造成实际经济损失，但已造成了恶劣社会影响的，应认定构成滥用职权罪。
□案号 一审：（2012）温鹿刑初字第1634号 二审：（2013）浙温刑终字第137号
【案情】
公诉机关：浙江省温州市鹿城区人民检察院。
被告人：黄定俊。
2000年8月至2006年5月，被告人黄定俊和陈某某（另案处理）在温州市鹿城区进城口改建工程指挥部（以下简称指挥部）工作期间，负责拆迁房屋的入户丈量工作。2004年6月，黄定俊指使陈某某等人为拆迁户叶某虚增拆迁面积约30平方米。同年9月23日，叶某以2800元/㎡的价格与指挥部签订拆迁安置补偿协议，后叶某送给黄定俊人民币8万元，被告人黄定俊分给陈某某人民币2万元。同年10月，黄定俊指使陈某某等人为拆迁户徐某虚增拆迁面积约30平方米。同年12月29日，拆迁户徐某以2800元/㎡的价格与指挥部签订拆迁安置补偿协议，后徐某送给黄定俊人民币10万元，黄定俊分给陈某某5万元。2005年7月，黄定俊指使陈某某等人为拆迁户刘某虚增拆迁面积约60平方米。同年11月22日，拆迁户刘某以3016元/㎡的价格与指挥部签订拆迁安置补偿协议，后刘某送给黄定俊人民币10万元，黄定俊分给陈某某人民币6万元。经房屋价格评估机构评估，叶某、徐某购买的安置房在2004年的市场价格为人民币7150元/㎡，刘某购买的安置房在2005年11月的市场价格为7020元/㎡。案发后，黄定俊已经退出赃款人民币155000元，且黄定俊在因违法违纪接受纪检部门调查期间主动供述其受贿事实及滥用职权事实。
温州市鹿城区人民检察院以黄定俊犯受贿罪、滥用职权罪，向温州市鹿城区人民法院提起公诉。
【审判】
浙江省温州市鹿城区人民法院经审理认为，被告人黄定俊身为在国家机关中从事公务的人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，且滥用职权，致使公共财产遭受重大损失，其行为已分别构成滥用职权罪、受贿罪。被告人黄定俊及其辩护人关于黄定俊并非国家机关工作人员，不符合受贿罪、滥用职权罪的主体要件的意见理由不足，不予采纳。产权调换协议是具有对外效力的法律文件，被拆迁人可以根据该权利凭证要求实现权利或进行处分，故该协议一经签署就造成国家损失，即拆迁增购价与市场评估价之间的差价损失501240元。被告人黄定俊及其辩护人关于本案滥用职权尚未造成损失，不构成滥用职权罪的意见理由不足，不予采纳。被告人黄定俊在涉嫌违法违纪行为接受纪检部门调查期间，能主动供述受贿事实，系自首，且已退出赃款，对黄定俊所犯受贿罪减轻处罚。被告人黄定俊对其滥用职权犯罪事实当庭予以否认，故不予认定黄定俊对滥用职权犯罪有自首情节。
温州市鹿城区人民法院依照刑法第三百九十七条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，判决被告人黄定俊犯受贿罪，判处有期徒刑8年，并处没收财产人民币100000元，犯滥用职权罪，判处有期徒刑1年，决定执行有期徒刑8年6个月，并处没收财产人民币100000元；被告人黄定俊扣押在案的赃款人民币155000元予以没收，上缴国库。
原审被告人黄定俊不服，向温州市中级人民法院提出上诉称：（1）其系临时工，也非从事公务，不符合受贿罪、滥用职权罪的主体要件；（2）尚未给国家造成实际损失，不构成滥用职权罪；（3）主动供述犯罪事实，原判未认定其所犯滥用职权罪有自首情节不当。
温州市人民检察院出庭意见认为，黄定俊能主动供述滥用职权犯罪事实，当庭对身份提出异议不应影响对其自首的认定，原判未认定黄定俊所犯滥用职权罪有自首情节不当。
温州市中级人民法院经审理后认为，黄定俊虽系未列入国家机关人员编制的工作人员，但在国家机关中从事公务，应视为国家机关工作人员，其身份符合滥用职权罪和受贿罪的主体要件。滥用职权造成的经济损失应指立案时已经实际造成的财产损失，黄定俊等人为叶某、徐某、刘某三户虚增拆迁面积的行为，因指挥部仅与拆迁户签订拆迁协议，拆迁安置房尚未实际交付，拆迁增购价与市场评估价之间的差价损失未实际发生，故不应认定为已造成实际经济损失。但黄定俊滥用职权的行为次数多、情节恶劣，造成了恶劣社会影响，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释
（一）》第1条第1款第（3）项之规定，应认定黄定俊滥用职权致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。
黄定俊在涉嫌违法违纪接受纪检部门调查期间，后供述的滥用职权犯罪事实与先供述的受贿犯罪事实在法律、事实上密切关联，根据最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第3条之规定，应认定为同种罪行，黄定俊对其所犯受贿罪有自首情节，对所犯滥用职权罪不应认定为自首。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。
温州市中级人民法院依照刑法、刑事诉讼法的相关规定，裁定驳回上诉，维持原判。
【评析】
本案争议的焦点问题主要有两个：一是如何理解滥用职权已实际造成的损失，以及如何认定滥用职权致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失；二是如何认定自首中的同种罪行。
对于第一个焦点问题，合议庭形成三种不同的意见。
第一种意见认为，产权调换协议是具有对外效力的法律文件，被拆迁人可以根据该权利凭证要求实现权利或进行处分，该协议一经签署，即造成国家经济损失，故黄定俊构成滥用职权罪。
第二种意见认为，依据2012年12月7日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第8条第1款的规定，“经济损失”是指渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案时已经实际造成的财产损失。具体到本案，本案的损失实际上是安置还是不安置，或者说可以安置给别人的安置房面积，对象应当是实物，即房屋，现在房屋尚未安置、交付，产权也没有转移，意味着控制权仍在国家手中，一审仅以双方签订了安置协议，就认定损失实际造成，实质上是将合同之债等同于安置房本身，这显然是不能成立的。众所周知，债的请求权需要依赖债务人的履行或者是经公权力的确认，只有这样才能最终导致物权的确立。如果本案安置房项目被取消了，那么这个合同之债就是无法履行之债，国家不可能被骗走虚增面积的房屋，也就谈不上有任何损失。这不同于货币补偿，补偿款交付意味着已实际发生损失。故本案被告人黄定俊涉及的三处虚增面积尚未实际造成损失，不应构成滥用职权罪。
第三种意见认为，虽然安置房尚未实际交付，滥用职权未给国家造成实际损失，但已造成造成了恶劣社会影响，应认定黄定俊滥用职权致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，故黄定俊构成滥用职权罪。
对于第二个焦点问题，合议庭一致意见认为，根据2010最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第3条之规定，受贿犯罪事实和滥用职权犯罪事实在法律、事实上密切关联，应认定为同种罪行，故本案应认定先供述的受贿构成自首，滥用职权犯罪系受贿的同种罪行，故原判未认定黄定俊对所犯滥用职权罪有自首情节正确，对于第一个焦点问题，笔者同意第三种意见，现就此及第二个焦点问题具体分析如下：
一、滥用职权造成经济损失的界定
就本案而言，合议庭产生意见分歧主要在于产权调换协议签订后，能否作为一种财产性利益直接上市交易或具有不可撤销性。根据城市房地产管理法第三十七条第（六）项规定，未依法登记领取权属证书的房地产不得转让。本案中的拆迁安置房尚在建造期间，未实际交付，登记领取权属证书更是有待时日，产权调换协议并非权属证书，不能凭此直接上市交易。况且，不动产物权登记公示制度是物权法的基本制度，根据我国物权法规定，不动产物权转让适用的是以不动产物权登记生效主义为不动产物权变动的原则，即不动产物权的设立、变更、转移和消灭都应当进行依法登记，登记后始能产生法律效力，未经依法登记不产生法律效力。如果依产权调换协议进行房屋买卖，显然违反我国城市房地产管理法和物权法的相关规定，双方均应承担缔约过失责任，应当根据双方的过错程度各自承担相应的民事责任。因此，产权调换协议签订后，拆迁安置房实际交付并经登记依法取得权属证书前是不能上市交易的。那么，产权调换协议一经签订，是否具有不可撤销性？理论界对拆迁补偿协议的性质存在争议，一种认为是民事合同，一种认为是行政合同。但无论是民事合同还是行政合同，均不是一经签订即不可撤销的。民事合同在行为人对行为内容有重大误解和显失公平的情况下，一方当事人有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销。行政合同中有重大误解，显失公平或一方以欺诈、胁迫或趁人之危等情形，应原告的请求，人民法院也可以作出判决撤销行政合同。由此，我们可以得出结论，第一种意见关于产权调换协议一经签订国家损失即已造成的观点是不成立的。笔者认为，黄定俊等人为叶某、徐某、刘某三户虚增拆迁面积的行为，因指挥部仅与拆迁户签订拆迁协议，拆迁安置房尚未实际交付，拆迁增购价与市场评估价之间的差价损失尚未实际发生，故黄定俊滥用职权的行为尚未给国家造成实际经济损失。
那么，在认定黄定俊滥用职权的行为尚未给国家造成实际经济损失的前提下，能否认定黄定俊构成滥用职权罪？这是第二种意见与第三种意见的分歧所在。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释
（一）》第1条第1款规定，国家机关工作人员滥用职权除造成经济损失30万元以上，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”外，另外具有下列情形之一，也应当认定为刑法第三百九十七条规定的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”：
（1）造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者轻伤9人以上，或者重伤2人、轻伤3人以上，或者重伤1人、轻伤6人以上的；（2）造成恶劣社会影响的；（3）其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。本案系拆迁办的拆迁工作人员在拆迁过程中滥用职权的行为，又系窝案，本案只是其中之一，在当地造成了极其恶劣的社会影响，且本案被告人黄定俊滥用职权的行为次数多、情节恶劣，故根据《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释
（一）》第1条第1款第（3）项之规定，应认定黄定俊滥用职权的行为造成了恶劣社会影响，属于“滥用职权致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”，故二审法院认定被告人黄定俊构成滥用职权罪是正确的。
二、自首中同种罪行的认定
最高人民法院1998年《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第2条规定，根据刑法第六十七条第二款的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。最高人民法院2009年《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第1条规定，没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论：（1）犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的；（2）办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。上述两个规定均对准自首作出了规定，但对于何为同种罪行、何为不同种罪行没有进行界定。从字面上来理解，罪行指的是具体的犯罪行为，而不是指罪名，故在司法实践中较难把握。对准自首中主动交待的是否为同种罪行，一般是以罪名区分，但对于所涉犯罪系选择性罪名等情形，各地掌握的标准不一，导致在是否认定为自首、是否从宽处罚方面差异较大。为此，最高人民法院2010年出台了《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》，其中第3条规定，犯罪嫌疑人、被告人在被采取强制措施期间如实供述本人其他罪行，该罪行与司法机关已掌握的罪行属同种罪行还是不同种罪行，一般应以罪名区分。虽然如实供述的其他罪行的罪名与司法机关已掌握犯罪的罪名不同，但如实供述的其他犯罪与司法机关已掌握的犯罪属选择性罪名或者在法律、事实上密切关联，如因受贿被采取强制措施后，又交代因受贿为他人谋取利益，构成滥用职权罪的，应认定为同种罪行。根据该规定，对不同种罪行的认定，首先要以罪名区分，罪名不同的，还要考虑余罪与已掌握的犯罪是否属于选择性罪名或者在法律、事实上密切关联，只有罪名不同且不属选择性罪名，在法律、事实上也没有密切关联的，才能认定为不同种罪行。就本案而言，黄定俊在涉嫌违法违纪接受纪检部门调查期间，先主动供述收受叶某贿赂款8万元的事实，后再供述受贿具体经过时讲到是因为给叶某虚增拆迁面积30多平方，叶某为了表示感谢而送其8万元的事实，可见其所供述的滥用职权犯罪事实与先前供述的受贿犯罪事实在法律、事实上密切关联，根据最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第3条之规定，应认定为同种罪行。因此，二审法院认定黄定俊对其所犯受贿罪有自首情节，对所犯滥用职权罪不具有自首情节，是正确的。
（作者单位：浙江省温州市中级人民法院）
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