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【201502017】食品安全标准高于卫生标准
文/王庆廷
【裁判要旨】
利用非食品原料生产出来的食品，可能符合国家关于食品的卫生标准，但不符合国家关于食品的安全标准。在此情形下，综合考量有关因素，安全标准优位于卫生标准，在法律上应否认涉案食品及其原料的可食用性，进而对相关行为予以定罪处罚。
□案号 一审：（2013）金刑初字第74号 二审：（2013）沪一中刑终字第1529号
【案情】
公诉机关：上海市金山区人民检察院。
被告单位：上海谷润贸易有限公司（下称谷润公司）。
被告单位：上海睿钧工贸有限公司（下称睿钧公司）。
被告人：倪晓钢，系谷润公司法定代表人及睿钧公司实际经营人。
谷润公司、睿钧公司分别成立于2003年、2004年，经营范围分别为销售饲料、饲料原料等和化工原料及产品等，二被告单位的实际经营人均为被告人倪晓钢。上海仕明油脂有限公司（下称仕明公司）成立于2003年，经营范围为食用动物油脂（牛油），生产产品是食用精炼牛油，公司法定代表人为顾洪章（已另案处理）。
被告人倪晓钢在经营被告单位谷润公司、睿钧公司期间，从澳大利亚、新西兰购入工业用牛羊油予以销售。2009年始，被告人倪晓钢将进口的工业用牛羊油在仕明公司进行储存、中转。期间，被告人倪晓钢与顾洪章进行了业务洽谈，双方就仕明公司购入涉案进口工业用牛羊油用于食用牛油生产的情况进行了沟通、交流。被告人倪晓钢也参观了仕明公司的生产车间等。被告人倪晓钢在明知仕明公司是一家专门生产食用牛羊油的食用油脂经营企业，且购入进口工业用牛羊油用于生产食用牛羊油的情况下，为牟利，仍与顾洪章达成购销协议，将二被告单位购入的工业用牛羊油销售给仕明公司用于食用牛羊油生产。在2010年2月至2012年1月期间，被告单位谷润公司、睿钧公司分别向仕明公司销售工业用牛羊油2833680公斤、2706940公斤，销售金额分别为人民币17940893.96元、人民币19151136.65元，合计人民币37092030.61元。仕明公司利用上述工业用牛羊油生产食用精炼牛油，并对外销售给相关食品企业。对于生产食用精炼牛油过程中分解出来的少量杂质、废料，由顾洪章自行销售给相关化工企业。
2012年3月22日，顾洪章因涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪被公安机关抓获归案；同日，被告人倪晓钢主动向公安机关投案，并如实供述了上述事实。
对于涉案进口工业用牛羊油产品性质，上海市食品生产监督所与上海市食品药品监督所均出具了相应报告，但所持意见截然相反。上海市食品生产监督所以美国对于牛羊油分级管理为例，认为欧美、澳大利亚等国家关于牛油不区分食用与非食用，只有等级区分，任何等级的牛油均可通过提炼后达到食用牛油的标准，国内对进口牛油区分食用与非食用是因为进口商申报和检验检疫程序和内容不同而进行区分，但不能改变进口牛油原料的本质属性。另外，本案中食用油生产企业利用涉案产品生产的食用牛羊油，经检测，有关数据符合相关国家食品卫生标准。上海市食品药品监督所则认为，涉案产品系使用非食品原料加工而成，该产品在出口国及进口国均按工业用途进行管理，未进行食品方面检验检疫，可能含有对人体有毒有害物质，因此该产品不可以直接用于食用，也不可以通过加工提炼后用于食用。
公诉机关认为，被告单位谷润公司、睿钧公司在销售产品中以不合格产品冒充合格产品，均应当以销售伪劣产品罪追究刑事责任。被告人倪晓钢作为二被告单位直接负责的主管人员，也应当以销售伪劣产品罪追究刑事责任。
被告单位谷润公司、睿钧公司及被告人倪晓钢对销售事实无异议，但认为所销售的工业用牛羊油在本质上与食用牛羊油相同，只是因检验检疫程序不同而作区分；向仕明公司销售原料油未违反国家禁止性规定，亦未共谋将进口工业用牛羊油提炼后对外销售，且仕明公司生产、销售的产品也包括工业用脂肪酸。因此，其行为不构成销售伪劣产品罪，也不构成非法经营罪。
【审判】
针对控辩双方的意见，结合本案的事实和证据，上海市金山区法院对相关争议焦点评判如下：
首先，关于进口工业用牛羊油能否用于食用的问题。法院认为，根据涉案产品进口工业用牛羊油的相关单据、检验材料、有关报告、被告人倪晓钢的供述、证人孙健等人的证言等证据证实，被告单位谷润公司、睿钧公司从澳大利亚、新西兰购入的产品是“InedibleTallow”，中文标签为“进口工业级牛羊油”，该产品系国外工厂利用牛羊内脏、骨头加工而成，专门用于工业。该产品在入境货物通关单及检验检疫证明等相关材料中注明为“已炼制的工业用牛羊油”、“非食用牛羊油”，且检疫要求中注明“进境的牛羊油仅限于工业用”。我国对该产品是按照一般化工产品进行管理的，口岸仅检测游离脂肪酸等一般理化指标，并未按照我国食品安全标准进行农药残留等有害指标检测。根据食品安全法第六十二条规定，“进口的食品应当经出入境检验检疫机构检验合格后，海关凭出入境检验检疫机构签发的通关证明放行”。依此规定，进口食品需经过检验检疫合格后才能放行投入使用。而本案中涉案进口产品既非进口食品，也未经我国出入境检验检疫机构进行食品方面的检验，对此应认为涉案进口工业用牛羊油当然不能用于食用，包括不能直接用于食用，也不能经提炼后用于食用。
第二，关于二被告单位向仕明公司销售进口工业用牛羊油用于食用牛油生产的行为是否违反国家规定的问题。法院认为，二被告单位将不能用于食用的进口工业用牛羊油销售给仕明公司用于食用牛油生产，仕明公司也实际使用上述产品进行食用牛油生产，并销售给食品企业，二被告单位与仕明公司共同造成了使用涉案进口工业用牛羊油这一非食品原料进行食用牛油生产结果的发生，违反了食品安全法第二十八条关于禁止生产经营“用非食品原料生产的食品”的规定。
最后，关于二被告单位和被告人的行为如何定性的问题。法院认为，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第11条第1款规定：“以提供给他人生产、销售食品为目的，违反国家规定，生产、销售国家禁止用于食品生产、销售的非食品原料，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。”被告人倪晓钢在主观上具有将进口工业用牛羊油这一非食品原料提供给仕明公司生产食用牛油的目的，客观上实施了积极的销售行为，被告人倪晓钢负责经营的二被告单位的行为均违反了食品安全法关于食品生产经营的禁止性规定，并符合前述司法解释的规定，且属于刑法第二百二十五条关于非法经营罪规定的第（四）项情形，即“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，应当以非法经营罪定罪处罚。公诉机关指控的罪名不当，予以变更。
综上，根据本案的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，依照相关法律，上海市金山区人民法院判决：一、被告单位谷润公司犯非法经营罪，判处罚金人民币900万元；二、被告单位睿钧公司犯非法经营罪，判处罚金人民币1000万元；三、被告人倪晓钢犯非法经营罪，判处有期徒刑13年，并处罚金人民币100万元；四、责令被告单位谷润公司、睿钧公司，被告人倪晓钢于判决生效之日起10日内退缴违法所得并予以没收。
宣判后，二被告单位及被告人均提出上诉。
上海市第一中级人民法院经审理，裁定：驳回上诉，维持原判。
【评析】
本案系网络可查的全国首例因向食用油生产企业销售进口工业用牛羊油而获刑的案件，具有较大的新颖性、典型性和参考性。虽然在审理中涉及多处争议焦点，但是最关键也最具争议性的焦点只有一个，即涉案进口工业用牛羊油产品的性质——能否用于食用的问题。如果可以用于食用，则犯罪基础荡然无存；如果不能用于食用，则犯罪行为顺理成章。而正是在这个关键问题上，两个权威机构出具了两份截然相反的专业报告，给本案的审判带来一个巨大难题。因此，本文即围绕这一问题展开集中评析。
一、法官对鉴定意见负有审查职责
本案中的两份专业报告均属于司法活动中的鉴定意见范畴。所谓鉴定意见，就是特定的机构或个人借助专业知识或特殊仪器就案件中的专门性问题出具的专门性意见和倾向性看法。之所以说法官对鉴定意见负有审查职责，可以从立法和司法两个层面予以说明：其一，从立法规定层面来讲。根据刑事诉讼法第四十八条规定，鉴定意见系证据的法定类型之一，必须经过查证属实，才能作为定案的根据。因此，对于鉴定意见，必须由法官对其合法性、客观性和关联性进行审查，特别是经过严格的质证和认证后才能被采纳采信。其实，鉴定意见此前的称谓一直是“鉴定结论”，全国人民代表大会常务委员会2005年通过的《关于司法鉴定管理问题的决定》开始将“鉴定结论”改称“鉴定意见”，2012修订的刑事诉讼法亦将作为证据之一的“鉴定结论”改称“鉴定意见”。这无疑在立法层面弱化了鉴定意见的权威证据地位，有利于回归其准确的诉讼定位，从而在观念上增强法官审查的勇气和信心。其二，从司法实践层面来讲。多年以来，基于鉴定意见优势证据地位的定位偏离、承办法官专业知识和审查经验的匮乏、鉴定程序和审查程式的规制不足，以及鉴定机构和鉴定人员的市场利益导向日趋严重等因素，不少法官面对鉴定意见时不同程度地放弃了审查职责，具体表现为疏于审查、流于形式、重走过场，盲目采信初次鉴定，随意启动重新鉴定，不组织或不重视相关质证、辩论和认证，片面依鉴定机构的级别高低、鉴定人员的资质高低以及鉴定时间的先后顺序等简单的外在标准采信鉴定意见，等等。这样一来，基于鉴定意见在定罪量刑中的特殊意义，就间接造成了法院审判权的主动性旁落——鉴定机构的“事实审判”，原本该由法院独立行使的审判权由于法官的不作为而被鉴定机构分享了——鉴定机构成了事实上的审判机关，鉴定意见书成了事实上的判决书，而法院的审判以及出具的文书只不过成了程序意义上的修饰和符号意义上的标签。
至于审查内容，大致可以分为两类：一是形式审查，即主要涉及相关程序要件和形式要件，而不直接涉及鉴定意见具体内容的审查。如鉴定机构和人员是否适格、鉴定方法和过程是否合法，鉴定意见书的制作是否规范等。二是实质审查，即直接涉及鉴定意见具体内容的审查。一般而言，作为非专业领域的法官，对于鉴定意见的具体内容难以发表意见，但是在某些特殊情况下，法官完全可以甚至必须表明自己的态度，发表自己的意见。比如，出现了鉴定意见违背经验法则或逻辑规则的特殊情况。再如，出现了类似本案中两份内容不同的鉴定意见书的特殊情况，等等。
二、食品的安全标准优位于卫生标准
在本案中，针对涉案进口工业用牛羊油产品性质，上海市食品生产监督所与上海市食品药品监督所出具了两份截然相反的鉴定意见——前者认为可以食用，后者认为不可食用，而且两份鉴定意见均符合相关的程序要件和形式要件。面对“公说公有理，婆说婆有理”的两份鉴定意见，法院必须对其进行实质审查，最终选择其一。
（一）实质审查的思维方法
相比于形式审查，实质审查没有固定和统一的审查模式，其主导目标只有一个，即找出更强的理由来论证法官的意见，形成内心的确信，以试图说服法官、当事人以及其他人员。这样一来，其思维方法既不能是纯粹的涵摄（该思维方法推崇法律形式主义，其核心过程是三段论，基本手段是演绎和解释，认为法律适用就是将作为大前提的法律规范适用到作为小前提的案件事实上以得出结论的过程），也不能是单纯的直觉（该思维方法推崇法律现实主义，其理论要点是认为法律适用的核心过程是直觉反应的过程，判决是法官基于一定的心理及社会因素对案件事实做出的反应，即决定判决结果的主要是包括非理性因素在内的非法律因素），而是可以称之为综合的“反思平衡”：反思意味着理性与直觉的互相审视、逻辑与经验的相互检验。在反思过程中，任何要素都可能被修补、调适、改变甚至推翻。反思以平衡为取向，目的是寻求各要素之间的适当关系——相互协调、印证、联通、融贯的平衡状态。反思平衡代表着诸多方法的集合：逻辑（演绎、归纳、类比等）、观察、试验、假设、解释、直觉、感觉、辩证法、修辞学，以及无言之知等实践理性——“不轻信者对无法为逻辑或精密观察证实之物形成种种确信时使用的各种方法”。①基于反思的往复性和平衡的动态性，为达致最大限度的内心确信，这个过程也许错综流转，往返顾盼，几经周折，艰辛无比。“在思维过程中，法官经常会否决和推翻精心寻找的解决方案，重新从头来寻找更为正确和合理的最佳解决方案。”②
（二）鉴定意见的性质
探源两份鉴定意见之所以“公说公有理，婆说婆有理”，归根结底是因为两者采用了不同的食品标准，其中上海市食品生产监督所采用的是食品的卫生标准，上海市食品药品监督所采用的是食品的安全标准。之所以如此判定，可以从两个方面予以解释：首先，从两个机构的工作职能来看。上海市食品生产监督所系上海市质量技术监督局下属机构，其主要职责为：负责全市特殊食品卫生许可证申证企业审查并提出审查意见；负责中心城区一般食品卫生许可证、临时食品卫生许可证申证企业审查并提出审查意见；负责对国家质检总局、卫生部、市质量技监局发证企业的回访、年度审查和到期换证；负责食品卫生监督员和食品生产许可证审核员的管理??可见其主要工作职责系围绕食品卫生展开，从事与食品卫生相关的工作。上海市食品药品监督所系上海市食品药品监督管理局下属机构，其主要职责为：负责本市食品安全风险监测和风险评估，以及食品消费环节以及保健食品和化妆品的抽检工作；开展食品、化妆品安全法制宣传和食品、化妆品安全知识培训；负责本市食品污染和食源性疾病等食品安全突发事件的报告、调查和处理；负责本市食品、化妆品安全评价，公布监督情况；负责本市食品安全企业标准备案、地方标准管理等工作??，可见其主要工作职责系围绕食品安全展开，从事与食品安全相关的工作。其次，从两份报告的具体内容来看。上海市食品生产监督所出具的鉴定意见主要围绕食品卫生展开，认为任何牛油只要经提炼后符合有关卫生标准即可认定可以食用，而本案中食用油生产企业利用涉案产品生产的食用牛羊油，经检测有关数据符合相关国家食品卫生标准。上海市食品药品监督所出具的鉴定意见主要围绕食品安全展开，认为涉案产品系使用非食品原料加工而成，且未进行食品方面检验检疫，可能含有对人体有毒有害物质，存在安全隐患，因此不可食用。
（三）安全标准优位于卫生标准
在经过综合的“反思平衡”后，我们就会倾向于得出安全标准优位于卫生标准的结论，在两者意见不同时，应采纳前者而非后者的意见。首先，从标准的基本属性来看。类比于人的生存和发展，安全属于生存的范畴，卫生属于发展的范畴，进而，安全标准是一种生存性标准，具有基础性地位，卫生标准是一种发展性标准，处于辅助性地位。在一般情况下，两者相辅相成，共同维系人类的健康。但在特殊情况下，当某种产品只符合安全标准与卫生标准两者其一时，安全标准应当优先于卫生标准成为我们的理性选择。其次，从标准的稳定程度来看。安全标准来自人类经验，系由长年累月的人类经验累积而成，具有稳定性。卫生标准来自科学实验，系由各种各样的数据指标组合而成，具有易变性。举例而言，玉米可供人类食用，这一事实已经古今中外无数个人的食用经验所证实，它们在可食用性质上是安全的，不会因为时空条件和科技水平而有变化。但是，具体到某一特定的玉米是否卫生，则要取决于具体的时空条件和科学水平——不同地域不同时期可能会有不同的标准。因此，当某种产品只符合安全标准与卫生标准两者其一时，我们应该选择更具稳定性的安全标准而非更具易变性的卫生标准。再次，从标准的理性风险来看。安全标准是一种综合性标准，以一种综合的眼光面对无限的世界，属于人类的演进理性,直面理性的有限性,崇尚自然演进。卫生标准是一种分析性标准，以一种分析的技术面对无限的世界，属于人类的建构理性,承认理性的至上性,崇尚人为设计。以此观之,安全标准是人类实践选择的结果,卫生标准则是人类理性设计的结果。①
虽然很难说演进理性与建构理性孰优孰劣，但是从风险性上而言，演进理性的风险往往较之于建构理性更小。因为面对纷繁无限的世界，人类理性是有限的，很难设计出完美无瑕的标准。就以转基因玉米为例，在卫生标准上可能与自然生产的玉米没有什么区别——符合建构理性，但是很多人依然对其安全性怀有深深的疑虑甚至恐惧，归根结底就是因为它还没有经过千百万人的实践检验——不符合演进理性。因此，当某种产品只符合安全标准与卫生标准两者其一时，我们应该选择风险性更小的安全标准，而非风险性更大的卫生标准。
三、司法是一种保守的力量
本案中，法院之所以认为涉案进口工业用牛羊油产品不能食用，还有一个重要原因，就是司法的保守性。法律是一种保守的力量，它是用来维持社会秩序、保证社会稳定的，它不能像经济那样冒着亏本的风险去给社会带来利润，因而在多种可以用来解决问题的方式中，我们要选择那种给社会带来危害最小、损失程度最低、负面影响最少的方式。
近年来，基于利益驱动，利用监管疏漏，不法分子用各种非食品原料生产或加工食品的情况愈演愈烈，且形成了从原料销售、加工提炼、生产成品到销售的完整产品链。此类行为危害巨大，虽然最终生产的成品经检测可能符合国家食品卫生标准，但因其本质属性决定了其不能食用，不符合国家关于食品安全的规定，且对正常食品生产、销售市场秩序造成冲击，更对人民群众的身体健康造成现实或潜在侵害，因此对于上述产业链中的行为均应从严打击。
（作者单位：苏州大学王健法学院）
①[美]波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第91页。
②王纳新：《法官的思维——司法认知的基本规律》，法律出版社2005年版，第71页。
①张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社2006年版，第209-211页。
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