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【201424091】倒卖虚拟货币供他人赌博构成赌博罪
文/赵慧萍 徐宣文
【案情】
2007年，被告人徐某某在浙江省温州市打工时曾在网址www.game456.com的游戏平台（以下简称456游戏平台）玩游戏，知道在该456游戏平台上所赢取的虚拟货币“银子”可兑换人民币。2009年，被告人徐某某从温州市回到衢州后，一直未有正式职业，遂通过在456游戏平台玩“梭哈”、“牛牛”等游戏以获取非法利益。
2010年至2012年6月，被告人徐某某在自己家中等地方通过456游戏平台以“梭哈”、“牛牛”等游戏赢取“银子”，并将所赢得的“银子”以昵称为“劈柴喂马”、“我爱456”的QQ号联络网上“银子”商予以出售，或从其他玩家处低价回收“银子”进行出售。
期间，被告人徐某某使用其在建设银行和农业银行的5张银行卡进行“银子”的回收和出售，共计转入人民币7670856元，转出人民币1239127元。案发后，公安机关从被告人徐某某的银行卡中扣押人民币2908169.46元及笔记本电脑等作案工具。
法院经审理认为，被告人徐某某利用456游戏平台进行对局型网络游戏，主观上是为了获取经济利益，客观上具有销售虚拟货币“银子”的行为，销售虚拟货币共获利达700余万元，且以该获利为其主要生活来源，其行为已触犯刑法第三百零三条之规定，构成赌博罪。被告人徐某某在456游戏平台进行对局型游戏，不是以娱乐为目的，其目的是将所赢得的虚拟货币向货币转化，具有经济获利目的，其行为构成赌博行为，符合赌博罪的主客观要件。法院依照刑法第三百零三条、第六十四条之规定，判决被告人徐某某犯赌博罪，判处有期徒刑8个月15天，并处罚金人民币20万元。
【评析】
本案争议焦点是“以赌博为业”的认定和低价收购高价卖出虚拟游戏币供他人赌博，从中赚取差价行为（以下简称倒卖行为）的定性。
一、“为业”之认定
本案在审理过程中，产生了两种观点。第一种观点认为，现行刑法第三百零三条规定的赌博罪，侵犯的客体或者法益是社会主义的善良风俗和勤奋的国民生活方式，客观方面表现为聚众赌博和以赌博为业两个方面。
本案被告人徐某某在456游戏平台上进行对局型的游戏，赢取对家的虚拟货币“银子”，然后通过中介兑换人民币，是有获利的行为。但被告人徐某某只属于456游戏平台上的一个玩家，且网络中的赌博不同于传统型的赌博。所以根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）之规定，本案被告人徐某某不属该《意见》中的打击对象。相关的行政法规，也均提出整治和打击的是网络赌博赌场的出资者、经营者。公诉机关指控2010年至2012年7月，被告人徐某某未有正当职业，而认定被告人徐某某以赌博为业，这与刑法理论中的嗜赌成性，一贯赌博，以赌博所得为其生活来源的以赌博为业有所区别。因此，本案公诉机关对被告人徐某某的指控不能成立，应依照刑事诉讼法第一百九十五条之规定，以证据不足、指控的犯罪不能成立，宣告被告人徐某某无罪。第二种观点认为，被告人徐某某利用456游戏平台进行对局型游戏，主观上是为了获取经济利益，客观上具有销售虚拟货币的行为，且销售虚拟货币所得已远远高出最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）所规定的犯罪数额。对获利数额被告人徐某某虽有辩解，但未能提供证据证明有其他的合法收入，该数额与被告人徐某某在侦查阶段的供述基本一致。被告人徐某某自2010年至2012年7月间，未有证据证明其有正当的职业和收入具有的合理性。被告人徐某某的行为符合刑法第三百零三条所规定的以赌博为业的客观要件，对被告人徐某某应以赌博罪定罪处罚。
笔者认为，上述两种观点的争点在于认定以赌博为业的标准及其举证责任。一般而言，公诉案件中，原则上由公诉机关承担举证责任，被告人不承担举证责任。在审判过程中，公诉机关要向法庭提供充分的证据证明其指控的被告人的犯罪事实，且要达到法定的标准。这是无罪推定原则的题中之义。然而，这并不意味着被告人在任何时候都无需承担举证责任。基于举证便利和诉讼效率方面的考虑，便于诉讼证明的推进，举证责任也会发生转移，即从公诉方转移到被告人身上。例如，在非法持有型犯罪和巨额财产来源不明罪等犯罪中，当公诉机关所出示的证据达到一定程度时，举证责任转移到被告人一方。若被告人一方无法举证说明其持有或财产差额有合法依据的，则推定其行为具有违法性，结合被告人的其他责任要件要素，进而判定其是否构成犯罪。据此举证规则，关于行为人是否以赌博为业，公诉机关举证表明行为人在较长一段时间内没有正当职业，却有较大经济收入的，则应将举证责任转移至行为人方。行为人虽有辩解，但未能提供证据证明其有正当职业或收入具有合法性的，应推定以赌博为业成立。因此，笔者同意第二种观点。
二、“倒卖”之定性
本案中，被告人除了自身参赌外，还有在明知其他参赌人员为赌博而从其处购买虚拟游戏币的倒卖行为。由于刑法对赌博犯罪的规定是简单罪状，故对该行为的定性存在不同解释。通过检索中国裁判文书网和法院内网的裁判文书检索系统，笔者发现各地法院对倒卖行为的定性不尽相同。有些认为根据《意见》第2条第1款第（2）项之规定（即“为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的”）认定行为人构成开设赌场罪（以下简称开设赌场说）；有些法院依照《解释》第4条之规定（即“明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。”）认定行为人构成赌博罪（以下简称赌博说）；还有观点提出应依照刑法第二百二十五条第（三）项（即“??或者非法从事资金支付结算业务”）或第（四）项（“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”）之规定认定行为人构成非法经营罪（以下简称非法经营说）。此外，现实生活中还存在一种无罪说，认为倒卖行为的双方完全自愿，属于市场交易行为，应由民事法律来调整。对此，本文将从罪与非罪、此罪与彼罪的逻辑出发，逐一探讨。
（一）罪与非罪
关于无罪说。首先，不能以受民事法律调整来否定刑事法律的规制。
倒卖行为在民事领域可称之为买卖合同，姑且不论该倒卖行为是否具有合法性，但确在民事法律的调整范畴之中。然而，倘若以此否定该行为应受刑事法律规制，则必然会架空刑事法律规范。个中缘由，不言自明。其次，是否构成犯罪，应考察行为的社会危害性（或称法益侵害性）及应受刑罚处罚性。关于罪与非罪的界限，应综合考量行为人的客观方面要件要素，包括渔利数额、赌资数额、参赌人数、违法所得数额和社会影响等，以判断其妨害社会管理秩序是否达到犯罪的程度。轻者违反治安管理处罚法，重者才触犯刑法。同时，根据罪刑法定原则，没有社会危害性或社会危害性显著轻微的，不能构成犯罪；社会危害性很大，但刑法未将其类型化规定为一种犯罪的，也不成立犯罪。最后，构成何种犯罪，应以犯罪构成要件为标准。本案中，该倒卖行为侵犯了赌博犯罪或非法经营罪的客体（或法益），且达到了科处刑罚的数额标准，根据三段论，可以推出该行为具有刑事违法性。结合行为人的主观方面要件要素，可以认定该倒卖行为符合赌博犯罪或非法经营罪的构成要件，应当是一种犯罪行为。至于是开设赌场罪、非法经营罪抑或是赌博罪，下文再予分析。
（二）此罪与彼罪
1.关于开设赌场说。该说的裁判理由主要有两点，一是行为人为赌博网站提供资金支付结算服务；二是运用刑法理论中的片面共犯理论解释行为人是片面共犯，因而构成开设赌场罪。笔者认为，该说的裁判理由欠妥。针对第一点裁判理由，根据文义解释和体系解释规则，“为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的”，该笔服务费的给付主体应为赌博网站一方，且是因提供了“服务”而获利。这与本文论述的参赌人员或专门从事倒卖活动人员（俗称“银商”）的倒卖获利行为有着本质的不同。其一，参赌人员或“银商”倒卖的是货真价实的虚拟游戏币（“欢乐豆”、“银子”等），亦即卖的是“产品”而非“服务”；其二，其获利来自于买家，利润为售价减去成本，而非由赌博网站方基于倒卖人员所提供的服务给予倒卖人员的；其三，“帮助收取赌资”，按照文义解释，所收取的赌资最终得转移至赌博网站方。这与倒卖行为人的动机与目的相悖。对于第二点裁判理由，诚然，根据片面共犯理论的确可以将倒卖人员解释为开设赌场罪的共犯。然而，基于以下两点原因却不应将其作为裁判理由：其一，片面共犯理论仅为一种理论学说，对于是否应当承认该理论，以及在什么范围内承认，在中外刑法理论上都存在较大争议。裁判文书具有高度严肃性，将存有争议的理论贸然引入其中，不够合理也颇为唐突；其二，在行为人未能认识到自己是和具体的哪个人共同实施符合开设赌场罪构成要件的违法行为时，是否成立片面共犯，还有待商榷。因此，笔者认为将倒卖行为定为开设赌场行为，不具妥当性。
2.关于非法经营说。刑法第二百二十五条规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的??（三）非法从事资金支付结算业务；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”仔细研究后，笔者认为，倒卖行为不符合非法经营罪的构成要件。主要理由：一是没有国家规定明确禁止倒卖行为。从该条文可知，违反国家规定是构成非法经营罪的前提。根据刑法第九十六条规定，刑法所称的违反国家规定是指违反全国人大及其常委会制定的法律和决定、国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。换言之，国家规定的制作主体是全国人大及其常委会和国务院。然而，目前全国人大及其常委会、国务院并无禁止倒卖虚拟游戏币的明确规定。二是倒卖行为不属于从事资金支付结算业务。中国人民银行发布的《非金融机构支付服务管理办法》第二条：“本办法所称非金融机构支付服务，是指非金融机构在收、付款人之间作为中介机构提供下列部分或全部货币资金转移服务：??”和《支付结算办法》第六条“银行是支付结算和资金清算的中介机构。未经中国人民银行批准的非银行金融机构和其他单位不得作为中介机构经营支付结算业务。但法律、行政法规另有规定的除外”，均将从事资金支付结算业务的主体规定为收付款人之间的中介机构。可见，其本意是规制地下钱庄、“皮包公司”等作为中介机构非法从事支付结算业务的行为。显然，倒卖行为人不是中介机构，而是收付款人的一方。三是尚无司法解释将倒卖行为归入非法经营。目前，我国有将非法经营出版物、非法经营电信业务等以非法经营罪论处的十余个司法解释，但是尚无将倒卖行为归入非法经营的司法解释，因而不应认定倒卖行为系刑法第二百二十五条第（四）项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。四是定非法经营罪不具周延性。实践中，常有观点以倒卖人员未经国家行政管理部门审批许可从事网络支付业务为由认定行为人构成非法经营罪。据此逻辑，倘若有行政许可、有资质从事网络支付业务的金融机构人员实施倒卖行为，即不构成该罪。申言之，将倒卖行为定为非法经营罪无法涵括所有情形。
综上，笔者认为，在相关国家规定和司法解释出台前，不宜将倒卖行为认定为非法经营罪，法官更不应随意定罪。关于赌博说。前文已述，倒卖行为是犯罪行为，且不应以开设赌场罪和非法经营罪定罪处罚，那么定赌博罪是否适当？笔者认为，该行为应当以赌博罪论处，具体而言是聚众赌博型赌博罪。理由如下：其一，倒卖行为人对赌博活动不具有控制性。该控制性主要表现在场地关停、规则设定和人员管理上。事实上，未与开设赌场者通谋的倒卖行为人，根本无法左右赌博活动，多数情况下，其也没有控制赌博活动的动机。其二，以赌博罪定罪处罚符合赌博罪构成要件。一方面倒卖人员均有以营利为目的，自不待言，且购买的参赌人员通常超过3人，并希望买受人群体更加庞大。因游戏币各异，特定的游戏币只能到特定的赌博网站上赌博，因此这也符合了聚众赌博的纠集性。换言之，倒卖人员通过特定的游戏币将参赌人员纠集至特定的赌博赌场，亦即特定的赌博网站。另一方面，符合《解释》第4条明文规定中的“明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供费用结算等直接帮助。”其三，便于诉讼推进。庭审中，辩护人通常以涉案网站有网络文化经营许可证为由为被告人辩护。为此，法庭将为网站是否为赌博网站所累，浪费大量司法资源。但是，倘若以赌博罪论处，法庭无需调查网站的性质，只需集中精力关注赌博罪的犯罪构成要件要素。其四，符合罪刑相适应原则。网络赌博犯罪案件，涉案金额一般都很大。按照《意见》第1条第2款之规定，抽头渔利数额累计3万元以上的等情形，即为情节严重，应处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。因此，若将倒卖行为认定为开设赌场罪，则多数行为人将被科以3年以上有期徒刑。这种动辄科处3年以上有期徒刑的做法，有违当下宽缓化的宽严相济刑事政策。此外，结合2014年3月出台的最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第7条，可以看出办理开设赌场罪，重点打击的应是赌场的出资者和经营者。反之，以赌博罪定罪处罚就能契合当下刑事政策，且符合罪刑相适应的刑法基本原则。
综上，本案应当援引《解释》的有关规定，认定倒卖行为人构成赌博罪（聚众赌博型）。虽然本文案例中的被告人实施了聚众赌博和以赌博为业两个行为，但因赌博罪是概括性罪名，所谓概括性罪名是指其包含的犯罪构成的具体内容复杂，反映出多种具体行为类型，但只能概括适用，不能分解拆开适用的罪名，故此只定赌博罪一罪，而非数罪并罚。
（作者单位：浙江省衢州市衢江区人民法院）
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