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【201424019】对非法运输爆炸物罪的量刑应从严把握
文/白昌前
【裁判要旨】
非法运输爆炸物给他人，由他人将其出售给他人用于办丧事，不应当认定该运输行为为“因生产、生活所需”，在无法定减轻处罚情节情况下，不应根据个案的特殊情况在法定刑以下判处刑罚，应体现刑法对爆炸物层层严控管理的立法本意。□案号一审：（2011）巫法刑初字第00061号再审：（2013）巫法刑再初字第00001号
二审：（2013）渝二中法刑终字第00102号复核审：（2014）渝高法刑复字第15号
重审：（2014）渝二中法刑终字第00139号
【案情】
公诉机关：重庆市巫溪县人民检察院。
被告人：张代军。
被告人张代军驾驶一辆摩托车将25千克黑火药运至冉茂美（已判刑）位于巫溪县上磺镇平溪村的家中，将上述25千克黑火药交给冉茂美用于贩卖，冉茂美随后将5千克黑火药出售给他人用于办丧事放“三眼炮”。公安人员于2010年12月10日在冉茂美家中查获20千克黑火药，经鉴定，从中检出碳（C）、硫（S）、钾（K）等元素，硝酸根离子（NO3-），以上成分可构成黑火药。公安人员于2011年1月5日将张代军抓获。
巫溪检察院以被告人张代军犯非法运输爆炸物罪，向巫溪县人民法院提起公诉。被告人张代军的辩护人提出，被告人运输爆炸物是为了满足村民办理丧事放“三眼炮”的正常生活需要，建议对张代军适用缓刑或者免予刑事处罚。
【审判】
巫溪法院原一审认为，被告人张代军违反国家爆炸物管理法规，未经国家有关部门批准许可，非法运输爆炸物黑火药25千克，情节严重，其行为已构成非法运输爆炸物罪。公诉机关指控张代军的犯罪事实及罪名成立，原一审予以采纳。关于辩护人提出张代军非法运输爆炸物是为了满足村民办丧事放“三眼炮”的正常生活需要，建议对其免予刑事处罚的辩护意见。经查，张代军非法运输25千克黑火药给冉茂美用于贩卖，冉茂美将黑火药出售给他人办丧事放“三眼炮”，故张代军非法运输爆炸物不是为了筑路、建房、打井、整修宅基地和土地等正常生产、生活需要。张代军非法运输黑火药25千克，情节严重，依法应在10年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑的幅度内处以刑罚，张代军无法定减轻处罚情节，不能对其免予刑事处罚或适用缓刑，该辩护意见不能成立，不予采纳。
巫溪法院判决：被告人张代军犯非法运输爆炸物罪，判处有期徒刑10年，剥夺政治权利1年。
宣判后，张代军不服判决，向重庆市第二中级人民法院提出上诉。二审审理过程中，上诉人张代军申请撤回上诉，二审法院裁定准许其撤诉。
上述裁判发生法律效力后，原审被告人张代军的亲属向巫溪检察院申诉，该院以原判量刑偏重为由向巫溪法院提出再审建议，巫溪法院对该案进行再审。巫溪县法院于2013年1月24日作出（2013）巫法刑监字第00001号刑事裁定，对该案进行再审。
巫溪法院再审认为，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当。
巫溪法院再审判决：依法予以维持（2011）巫法刑初字第00061号刑事判决。
原审被告人张代军不服，向重庆二中院提出上诉。
重庆二中院认为：首先，办丧事时放“三眼炮”确系巫溪县等地延续多年的传统习俗。一般认为，巫溪县等边远山区，交通不便，通讯不畅，在办丧事时以放“三眼炮”的方式传递信号，乡邻和亲朋听到三声炮响，即知放炮的人家有人去世，前往帮助料理后事或吊唁。但随着社会飞速发展，已经有比放“三眼炮”更为便捷的电话、手机等通讯工具，其传递信号的功能已被弱化或者基本不再需要，更多的是一种传统习俗的惯性传承。故放“三眼炮”这一行为对办丧事而言，不再是不可或缺的。其次，放“三眼炮”的主要原料为黑火药，属于可能严重危害公共安全、社会治安和人民群众生命财产安全的危险物品，系国家严格管控的爆炸物之一。因此，放“三眼炮”对办丧事而言，并非不可或缺，且对社会公共安全有危害，对于该种习俗，不宜鼓励和提倡，并应逐渐摒弃。故办丧事时放“三眼炮”不是正常生产、生活需要，上诉人张代军及其辩护人的该辩解、辩护意见不能成立。
此外，上诉人张代军非法运输爆炸物黑火药的数量超过法律规定的最低数量标准的5倍以上，不具有法定减轻处罚情节，依法应当判处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。鉴于张代军非法运输爆炸物是受他人所托代为购买后运输，有一定偶发性，在运输过程中没有牟利，且没有经过居民区和人员密集区。其没有犯罪前科，一直表现较好，主观恶性较小，且没有造成严重后果。尽管办丧事时放“三眼炮”这一传统习俗不宜提倡，但摒弃这种习俗也非一日之功。
当传统习俗与法律规定相抵触时，在坚决维护法律尊严的同时，也不能一味打击，同时也应当加强正面引导和教育。根据罪刑相适应原则，贯彻宽严相济刑事政策，根据本案的特殊情况，可在法定刑以下对其处以刑罚。
重庆二中院二审判决：一、撤销巫溪法院（2013）巫法刑再初字第00001号刑事裁定和（2011）巫法刑初字第00061号刑事判决；二、上诉人张代军犯非法运输爆炸物罪，判处有期徒刑4年。
重庆二中院于2014年1月24日报请重庆市高级人民法院复核。
重庆高院复核认为，张代军非法运输爆炸物的行为并非为生产生活所需，其运送的黑火药数量是情节严重标准（黑火药5千克以上）的5倍，社会危害性较大，应在10年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑幅度内量刑。根据犯罪性质及全案情节，结合立法本意及量刑平衡因素，本案量刑不宜将多个酌定从轻情节升格为减轻处罚，以特殊情况为由在法定刑以下判处有期徒刑4年。对此，应依法予以纠正。
重庆高院裁定：一、撤销重庆二中院（2013）渝二中法刑终字第00102号以上诉人张代军犯非法运输爆炸物罪，在法定刑以下判处有期徒刑4年的刑事判决；二、发回重庆二中院重新审判。
重庆二中院重审判决：裁定驳回上诉，维持巫溪法院（2013）巫法刑再初字第00001号刑事裁定和巫溪法院（2011）巫法刑初字00061号刑事判决。
【评析】
根据上诉人张代军的辩解及其辩护人提出的辩护意见，本案涉及以下两个方面的焦点问题：
一、关于张代军运输爆炸物行为是否能认定为生产生活所需，从而不构成情节严重，在有期徒刑3年以上10年以下幅度内量刑
笔者认为不宜认定为生产生活所需。理由如下：根据最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2010年1月1日起施行）第9条规定：“因筑路、建房、打井、整修宅基地和土地等正常生产、生活需要，以及因从事合法的生产经营活动而非法制造、买卖、运输、邮寄、存储爆炸物，数量达到本解释第1条规定标准，没有造成严重社会危害，并确有悔改表现的，可依法从轻处罚；情节轻微的，可以免除处罚。具有前款情形，数量虽达到本解释第2条规定标准的，也可以不认定为刑法第一百二十五条第一款规定的‘情节严重’。在公共场所、居民区等人员集中区域非法制造、买卖、运输、邮寄、存储爆炸物，或者因非法制造、买卖、运输、邮寄、存储爆炸物3年内受到2次以上行政处罚又实施上述行为，数量达到本解释规定标准的，不适用前两款量刑的规定。”该解释采用了列举的方式来界定正常生产、生活所需的范畴，其中列举了建房、打井、筑路、整修宅基地和土地等几种典型的农村正常生产、生活所需的情形。
司法解释所列举的正常生产、生活所需的情形对审判实践中认定个案具体情形是否属于正常生产、生活所需具有指导作用。解释列举的以上几种正常生产、生活所需的情形都是与群众的日常生产、生活息息相关事项，是群众正常生产、生活的基本保障。如果没有这些设施或不进行类似活动，群众的正常生产、生活将会受到严重影响。从这个角度讲，虽然办丧事放“三眼炮”是当地一种传统习俗，但这种习俗并不是国家和社会所倡导的好习俗，也并非群众正常生产、生活所不可或缺。该习俗本身具有一定的危险性，且带有封建迷信色彩，现在还保留有这种习俗的人越来越少，地域越来越窄。随着社会进步与发展，这种习俗必然会被完全抛弃，最终消失。因此，办丧事不放“三眼炮”并不会对群众的正常生产生活构成影响，不宜认定为为生产生活所需。即便依据少数川东地区民俗习惯将办红白事而用黑火药等爆炸物视为为正常生产生活所需，也只能适用于涉爆违法行为链条的最底端环节，而对于该底端环节之上的中间环节不能认定为为生产生活所需，因中间环节实施违法行为时无法控制下家行为，对公共安全而言都存在极大安全隐患。张代军运输爆炸物并非自己使用，而是交给冉茂美，冉茂美也并非自用于正常的生产生活，而是用于销售牟利。张代军运输爆炸物给下家，其不问下家用途，更无法控制下家行为，对社会危害性持放任态度，其行为一经完成，对公共安全就已经构成潜在的威胁，社会危害性较大，需依法予以严惩。所以，即使认定放“三眼炮”为正常的生产生活所需，也不能就此推定张代军的运输爆炸物行为就是为生产生活所需。所以，从罪责刑相适应角度，张代军非法运输爆炸物的行为不宜认定为生产生活所需。
二、关于在无法定减轻处罚情节下，能否根据本案的特殊情况在法定刑以下判处刑罚问题
一种意见认为：应严格遵循立法精神，不同意在法定刑以下判处刑罚。张代军明知自己行为违法，却知法犯法，足见其主观恶性较大；从客观上看，张代军非法运输爆炸物处于违法行为的中间环节，不问下家具体用途，也无法控制下家的销售行为，对社会危害性持放任态度，其行为一经完成，对公共安全就是一种潜在的威胁，社会危害性较大，必须依法严惩。
另一种意见认为，根据本案的特殊情况，同意在法定刑以下判处刑罚。张代军具有多个酌定从轻处罚情节：非法运输爆炸物非为了牟利，有一定偶发性；运输没有经过居民区和人员密集区；涉案黑火药未造成实质性危害，对社会的现实危险性较小；张代军没有犯罪前科，平时表现较好，主观恶性较小。因此，可以在法定刑以下判处有期徒刑4年，并层报最高人民法院核准。
笔者赞同第一种意见。理由如下：刑法第六十三条规定：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度内判处刑罚。犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”结合本案，张代军无法定减轻处罚情节。理由是：枪支、弹药、爆炸物是可能严重危害公共安全、社会治安和人民群众生命财产安全的危险物品，我国对爆炸物实行层层严格管控的政策，1997年修订刑法时对涉枪支、弹药、爆炸物犯罪行为作了详尽规定。其中第一百二十五条规定：“非法制造、买卖、运输、邮寄、存储枪支、弹药、爆炸物的，处3年以上10年以下有期徒刑；情节严重的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑??”，该条规定的涉枪涉爆犯罪属危险犯，其立法本意在于层层防控严管，以杜绝和堵塞爆炸物流入不法分子手中的一切可能途径。随后根据审判实践情况，最高人民法院2001年解释及通知规定了行为人确因生产、生活所需而非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物可依法免除或者从轻处罚的条件，2010年解释又对何为正常生产生活需要作了界定。
以上解释认真贯彻了宽严相济的刑事政策，对确因正常生产生活所需的涉爆非法行为予以从宽处理，对除此之外的涉枪涉爆违法行为，从当前社会治安的现状出发，继续保持严肃惩治的高压态势。如前所述，张代军的非法运输爆炸物行为并非为生产生活所需，因而不能降低定罪量刑的标准。
张代军无法定减轻处罚情节，若在法定刑以下判处刑罚，其适用条件必须是根据案件的特殊情况。案件特殊情况一般包括政策性特殊情况（特殊因素）和情节性特殊情况（案件一般性情节）。前者指事关国家重大利益的政策性因素，主要指涉及的国防、外交、民族、宗教等因素；后者指非法定的、反映社会危害性或者犯罪人人身危险性较小、应当据以减轻处罚的事实情况，主要包括犯罪的起因、犯罪的动机、犯罪的方法和手段、犯罪的时间及地点、犯罪时的环境和条件、犯罪造成的损害后果、犯罪侵害的对象、犯罪人的一贯表现、犯罪后态度、犯罪人的生活状况及文化程度等。结合本案，张代军非法运输爆炸物黑火药的行为并非属于正常生产、生活需要；明知自己行为违法，却仍然采取运输方式交由他人贩卖，其主观恶性较大；运输爆炸物不问下家用途，对社会危害持放任态度；运送的黑火药数量是情节严重标准（黑火药5千克以上）的5倍，社会危害性较大。作为非法运输爆炸物罪系危险犯而非结果犯，至于涉案爆炸物是否造成损害结果，运输人是否从中获利仅可以作为酌定从轻量刑情节予以考虑；此类案件如在法定刑以下处刑，极易造成此类违法行为向灰色地带过渡，给公共安全造成极大威胁，有违刑法第一百二十五条的立法初衷。
综上，张代军虽有多个酌定从轻量刑情节，但综合本案犯罪性质、全案情节以及立法本意，本案不宜以特殊情况为由将多个酌定从轻情节升格，从而对其减轻处罚在法定刑以下判处有期徒刑4年。
（作者单位：西南政法大学）
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