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【201424016】认定介绍卖淫罪情节严重应综合考虑主客观因素
文/周孚林（二审主审法官）
【裁判要旨】
依现行法律规定，介绍卖淫的犯罪行为与一般违法行为之间的界限比较模糊，对情节严重的认定也缺乏法律依据。对此，应当依据介绍卖淫的社会危害性的严重程度，综合考虑主客观方面的因素来认定被告人的行为是否构成犯罪。
□案号一审：（2012）雨法刑初字第425号二审：（2013）潭中刑终字第23号
【案情】
公诉机关：湖南省湘潭市雨湖区人民检察院。
被告人：聂姣莲。
2011年10月左右的一天晚上，被告人聂姣莲介绍卖淫女杨某给张某，双方在湘潭市韶山西路金地宾馆二楼一房间发生了性关系。事后被告人聂姣莲收取杨某介绍费100元。2012年元月初的一天晚上，被告人聂姣莲介绍卖淫女肖某给张某，双方在湘潭市九华铭鸿大酒店四楼一房间发生了性关系。事后被告人聂姣莲收取了肖某介绍费100元。2012年2月的一天凌晨1时许，被告人聂姣莲介绍卖淫女肖某给张某，双方在湘潭市韶山西路金地宾馆206房间发生了性关系。事后被告人聂姣莲收取了肖某介绍费100元。2012年2月中、下旬的一天晚上12时许，被告人聂姣莲介绍卖淫女杨某给张某，双方在湘潭市九华大兴安置区源毅宾馆302房间发生了性关系。事后被告人聂姣莲收取了杨某介绍费100元。
湖南省湘潭市雨湖区人民检察院指控被告人聂姣莲犯介绍卖淫罪，向湖南省湘潭市雨湖区人民法院提起公诉。
【审判】
湖南省湘潭市雨湖区人民法院经审理认为：被告人聂姣莲以牟利为目的，多次介绍他人卖淫，情节严重，其行为构成介绍卖淫罪。被告人聂姣莲认罪态度较好，如实供述其犯罪事实，依法可从轻处罚。
湖南省湘潭市雨湖区人民法院判决：被告人聂姣莲犯介绍卖淫罪，判处有期徒刑5年，并处罚金3万元。
宣判后，被告人聂姣莲不服，向湖南省湘潭市中级人民法院提出上诉。
湖南省湘潭市中级人民法院经二审审理后认为：上诉人（原审被告人）聂姣莲以牟利为目的，多次介绍他人卖淫，其行为已构成介绍卖淫罪。上诉人聂姣莲归案后能如实供述其犯罪事实，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。关于上诉人聂姣莲提出的“原审判决适用法律错误，量刑过重”的上诉理由，经查，原审判决认定上诉人聂姣莲4次介绍他人卖淫系情节严重的法律依据即最高人民法院、最高人民检察院《关于执行<全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定>的若干问题的解答》（法发［1992］42号，高检法［1992］36号）已经于2013年1月18日被废止，根据上诉人聂姣莲的犯罪情节已不能认定上诉人聂姣莲4次介绍他人卖淫系情节严重，依法应当对上诉人聂姣莲在5年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金的法定刑幅度以内量刑，故该上诉理由成立，应当予以采纳。原审判决事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但量刑不当。
湖南省湘潭市中级人民法院判决：一、维持湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2012）雨法刑初字第425号刑事判决对上诉人聂姣莲的定罪部分；二、撤销湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2012）雨法刑初字第425号刑事判决对上诉人聂姣莲的量刑部分；三、上诉人聂姣莲犯介绍卖淫罪，判处有期徒刑2年，并处罚金1万元。
【评析】
本案争议的焦点是被告人聂姣莲的行为是否构成犯罪，如果构成犯罪，是否属于情节严重。第一种意见认为被告人聂姣莲的行为构成介绍卖淫罪，且系情节严重。第二种意见认为被告人聂姣莲的行为构成介绍卖淫罪，但不系情节严重。第三种意见认为被告人聂姣莲的行为不构成犯罪，只是一般的违法行为，根据治安管理处罚法给予治安处罚即可。笔者赞成第二种意见，理由如下：
一、被告人介绍他人卖淫的行为具有严重的社会危害性，不属于情节显著轻微危害不大的范畴，已构成介绍卖淫罪
介绍卖淫，是指在卖淫者和嫖客之间牵线搭桥、沟通撮合，促使他人的卖淫活动即性交易得以实现的行为，俗称“拉皮条”。刑法第三百五十九条第一款规定：“引诱、容留、介绍他人卖淫的，处5年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处5年以上有期徒刑，并处罚金。”显然，介绍他人卖淫可能构成介绍卖淫罪。同时，治安管理处罚法第六十七条也规定：“引诱、容留、介绍他人卖淫的，处10日以上15日以下拘留，可以并处5000元以下罚款；情节较轻的，处5日以下拘留或者500元以下罚款。”可以看出，介绍他人卖淫也可能只是一般违法行为，不构成犯罪。仅仅依据上述两个法律条文，无法将介绍卖淫罪与介绍卖淫的一般违法行为区别开来，只有结合我国的立法历程、犯罪的概念和基本特征以及刑事案件的立案追诉标准，才能正确理解介绍卖淫罪与介绍卖淫的一般违法行为之间的界限。
从我国的立法历程来看，介绍卖淫罪是1991年增设的新罪名。1979年刑法没有关于介绍卖淫的规定，该法第一百六十九条只规定了引诱、容留妇女卖淫罪，即：“以营利为目的，引诱、容留妇女卖淫的，处5年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处5年以上有期徒刑，可以并处罚金或者没收财产。”1986年9月5日，全国人大常委会通过了《治安管理处罚条例》，该条例第三十条第一款规定：“严厉禁止卖淫、嫖宿暗娼以及介绍或者容留卖淫、嫖宿暗娼，违者处15日以下拘留、警告、责令具结悔过或者依照规定实行劳动教养，可以并处5000元以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”该条例明确将介绍卖淫规定为应严厉禁止的一般违法行为，虽然有“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述，因1979年刑法以及其他刑事法律没有将介绍卖淫的行为作为犯罪予以明确规定，故事实上对介绍卖淫的行为只能作为一般违法行为予以治安处罚，而不能追究行为人的刑事责任。鉴于从二十世纪八十年代开始，卖淫、嫖娼活动在我国绝迹数十年后又死灰复燃，有的地方还相当严重并且有日益发展的趋势，为了严禁卖淫、嫖娼，严惩组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的犯罪分子，维护社会治安秩序和良好的社会风气，1991年9月4日全国人大常委会通过了《关于严禁卖淫嫖娼的决定》（以下简称《决定》）。《决定》第三条第一款规定：“引诱、容留、介绍他人卖淫的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处5000元以下罚金；情节严重的，处5年以上有期徒刑，并处1万元以下罚金；情节较轻的，依照《治安管理处罚条例》第三十条的规定处罚。”至此，介绍他人卖淫正式入刑。1992年12月11日，又公布了最高人民法院、最高人民检察院《关于执行<全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定>的若干问题的解答》（以下简称《解答》），《解答》对《决定》规定的四个新罪名即组织他人卖淫罪、协助组织他人卖淫罪、介绍他人卖淫罪、传播性病罪作了比较详细的司法解释。1997年刑法进一步在第六章妨害社会管理秩序罪中专设一节即第八节规定组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪，介绍卖淫罪即规定于该节中的第三百五十九条第一款。与《决定》的规定相比较，1997年刑法规定的罪名和量刑均略有变化，关于介绍卖淫的罪名由“介绍他人卖淫罪”简化为“介绍卖淫罪”，在量刑方面则增加了一个主刑种类即拘役，同时删除了对附加刑即罚金的数额限制。此后，2005年8月28日通过的治安管理处罚法仍然将介绍他人卖淫规定为一般违法行为，但简化了处罚的种类，将治安管理处罚条例规定的五种减少到两种即拘留和罚款。简而言之，在1991年全国人大常委会《决定》出台以前，介绍他人卖淫的行为只是一般违法行为，无论情节多么严重，都不存在构成介绍卖淫罪的问题，之后，才存在是一般违法行为还是构成介绍卖淫罪的问题。
那么，在目前刑法和治安管理处罚法对介绍卖淫的行为均有规定的情况下，如何区分罪与非罪呢？对此，必须根据介绍卖淫行为的社会危害性的严重程度，综合考虑行为人主客观方面的各种因素予以判断。刑法总则第十三条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”从上述刑法规定的犯罪的概念来看，犯罪具有三个基本特征即严重的社会危害性、刑事违法性、应受刑罚处罚性，其中，严重的社会危害性是犯罪的首要特征，也是它的本质特征，刑事违法性和应受刑罚处罚性都是犯罪的法律特征，是从严重的社会危害性特征派生出来的。社会危害性的有无和大小，是认定犯罪、区分罪与非罪界限的根本依据。具有社会危害性并且达到严重的程度才构成犯罪，不具有社会危害性或者虽然具有社会危害性但没有达到严重的程度即“情节显著轻微危害不大的”则不构成犯罪。社会危害性的有无和大小，不是一成不变的，它随着政治、经济、社会、文化等环境的变化而变化。行为的社会危害性的严重程度决定于以下因素：行为侵犯的客体、行为方式、手段、动机、目的、对象、后果、数量、时间、地点，行为人的主观恶性、年龄、身份等等。具体到本案中，被告人聂姣莲介绍卖淫的行为是否具有严重的社会危害性呢？笔者认为，被告人聂姣莲作为成年女性，以营利为目的，在不到半年的时间内，先后4次介绍成年女性卖淫，共获利400元，其行为具有严重的社会危害性，不属于“情节显著轻微危害不大”的范畴，已构成介绍卖淫罪，应当依法追究其刑事责任。
从刑事案件的立案追诉标准来看，被告人聂姣莲的行为也涉嫌犯介绍卖淫罪，应当予以立案追诉。刑事案件的立案追诉标准虽然不属于法律的范畴，仅仅是公安、检察机关的内部文件，但它从侦查机关、公诉机关的角度，以更加容易操作的方式将罪与非罪明确地区分开来。2008年6月25日公布的最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第78条规定：“引诱、容留、介绍他人卖淫，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）引诱、容留、介绍2人次以上卖淫的；（二）引诱、容留、介绍已满14周岁未满18周岁的未成年人卖淫的；（三）被引诱、容留、介绍卖淫的人患有艾滋病或者梅毒、淋病等严重性病的；（四）其他引诱、容留、介绍卖淫应予追究刑事责任的情形。”从上述立案追诉标准看，介绍他人卖淫2人次以上，就应当作为刑事案件立案以追究行为人的刑事责任。本案中，被告人聂姣莲共介绍他人卖淫4人次，已经达到了刑事案件的立案标准，应当立案依法追究其刑事责任。
二、最高人民法院、最高人民检察院《关于执行<全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定>的若干问题的解答》已经于2013年1月18日被废止，认定被告人情节严重没有法律依据
刑法第三百五十九条对介绍卖淫罪规定了两个量刑幅度，第一个是“5年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”，第二个是“5年以上有期徒刑，并处罚金”。在认定介绍卖淫的行为构成犯罪的前提下，是否认定系情节严重，关系到量刑问题。如果认定系情节严重，则应当在第二个量刑幅度内量刑；如果不认定系情节严重，则应当在第一个量刑幅度内量刑。刑法没有规定哪些情形属于情节严重，但《解答》对此有明确规定。《解答》第7条规定：“引诱、容留、介绍他人卖淫，情节严重的，一般有以下几种情形：（一）多次引诱、容留、介绍他人卖淫的；（二）引诱、容留、介绍多人卖淫的；（三）引诱、容留、介绍明知是有严重性病的人卖淫的；（四）容留、介绍不满14周岁的幼女卖淫的；（五）引诱、容留、介绍他人卖淫具有其他严重情节的。”《解答》第9条还规定：“《决定》和本解答中的‘多人’、‘多次’的‘多’，是指‘3’以上的数（含本数）。”1997年刑法修订以后特别是近年来，由于人们的性观念有了较大的变化，对于是否继续适用《解答》的相关规定，人们存在较大的争议。尽管如此，在《解答》没有被明文废止之前，人民法院在审理介绍卖淫案件时通常还是依据《解答》的规定来认定情节严重，这也是本案一审法院认定被告人聂姣莲介绍卖淫系情节严重的原因。
从时间上看，一审法院对本案作出判决的时间是2012年12月27日，当时《解答》还没有被废止，仍然是生效的司法解释，从这个角度来说，一审判决是正确的，并不存在适用法律错误，量刑过重的问题。但是，在被告人聂姣莲不服一审判决提出上诉以后，由于最高人民法院、最高人民检察院于2013年1月4日公布了《关于废止1980年1月1日至1997年6月30日期间制发的部分司法解释和司法解释性质文件的决定》（法释［2013］1号），明文废止了包括《解答》在内的44件司法解释和司法解释性质文件，并且该决定自2013年1月18日起施行，故本案二审时《解答》已经被废止，不能继续适用。根据罪刑法定和从旧兼从轻的原则，本案二审时就不能认定被告人聂姣莲介绍他人卖淫4次系情节严重，应当依法改判，在第一个法定刑幅度即“5年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”以内量刑。
毋庸置疑，在《解答》被明文废止以后，就存在刑法第三百五十九条第一款规定的引诱、容留、介绍卖淫罪的第二个量刑幅度被架空的问题。对此，笔者认为，应当通过修订刑法或者出台新的司法解释来予以解决。
（作者单位：湖南省湘潭市中级人民法院）
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