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【201422080】强奸双性人可构成强奸既遂
文/梅贤明 张太洲 李炳南
【案情】
1996年间，刘某甲在云南省一车站意外发现了出生不久的婴儿刘某，即抱回收养。当时发现刘某既有男性生殖器，也有女性生殖器。后刘某长期以女性生活，并有明显的女性第一性征，至今仍未进行户籍登记。
2013年3月13日凌晨2时许，被告人魏某某、黄某某在福建省南安市仑苍镇鑫龙网吧门口的烧烤摊喝酒时，被告人魏某某想起前几天刚通过QQ聊天认识的“女孩”刘某，就打电话约刘某一起吃烧烤，后刘某与其男朋友石某某共同到烧烤摊与被告人魏某某、黄某某一起喝酒。期间，石某某先行离开，刘某接着也要离开。被告人魏某某、黄某某经预谋打算与刘某发生性关系，便尾随刘某到鑫龙网吧对面的公厕边，使用暴力、威胁手段，强行轮流与刘某发生性关系。之后，刘某为了逃跑，以去开房为由，将二被告人带到南安市仑苍镇工业街商业银行对面刘某租房楼下时，恰巧碰到石某某，刘某趁机逃跑。被告人魏某某追赶刘某未果，从巷子里出来后遇到石某某，即以言语威胁并抢走石某某随身手机一部（价值人民币320元）及现金人民币38元。
案发后，公安人员在抓获被告人魏某某时，当场从被告人魏某某身上查获被害人石某某被抢手机及现金人民币38元，并已将该被抢手机及现金人民币38元发还给被害人石某某。
法院经审理认为：被害人刘某现虽无户籍登记，但有明显的女性第一性征，且长期以女性生活，其社会性别为女性，性自主权依法应受刑法保护。因此，被告人魏某某、黄某某以奸淫为目的，违背妇女意志，轮流强行奸淫被害人，其行为均已构成强奸罪，且具有轮奸情节。被告人魏某某又以非法占有为目的，采用暴力、胁迫手段，强行劫取被害人财物，其行为已构成抢劫罪。被告人魏某某一人犯数罪，应予数罪并罚。公诉机关的指控成立。被告人魏某某、黄某某归案后能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，均可以从轻处罚。被告人魏某某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后5年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。本案抢劫违法所得赃物已全部追还被害人，对被告人魏某某可以酌情从轻处罚。法院根据本案的事实、情节和危害后果，判决：一、被告人魏某某犯强奸罪，判处有期徒刑11年，剥夺政治权利1年；犯抢劫罪，判处有期徒刑3年10个月，并处罚金人民币1000元。决定执行有期徒刑13年，剥夺政治权利1年，并处罚金人民币1000元。二、被告人黄某某犯强奸罪，判处有期徒刑10年，剥夺政治权利1年。
【分歧】
强奸罪侵犯的客体是妇女不可侵犯的性权利。本案中刘某并没有户籍登记，因此法律上缺乏对其性别的确认。刘某一直以女性身份生活且具有女性生理特征，但刘某DNA的AMEL基因座检测为X/Y（即男性
）。根据犯罪构成理论，两被告人主观上有强奸妇女的故意，客观上也实施了强奸行为，已构成强奸罪，故审理中对两被告人的定罪无异议。但由于刘某系双性人的特殊性，对于两被告人强奸双性人刘某的犯罪行为形态是既遂还是未遂，审理中有两种不同的意见。
第一种意见认为，被告人魏某某、黄某某构成强奸罪（未遂）。虽然两被告人主观上有强奸的故意，客观上实施了强奸的行为，但被害人不存在强奸罪所保护的客体，是对象不能犯，因此，两被告人的行为构成强奸罪
（未遂）。
第二种意见认为，被告人魏某某、黄某某构成强奸罪（既遂）。被害人刘某虽然DNA的AMEL基因座表现为X/Y（即男性），但刘某具有女性生理特征同时社会性别也为女性，因此应当认定被害人刘某为刑法学上的女性，故两被告人构成强奸罪
（既遂）。
【评析】
本案对被告人魏某某构成累犯及抢劫罪无异议，本文不再分析。
本案之核心争议点在于没有户籍的、以女性身份生活的双性人在DNA的AMEL基因座检测为X/Y的情况下是否可以认定为妇女，即该案两被告人是否构成强奸既遂。
一、刑法学上的“妇女”认定
我国刑法总则第四十九条规定：“审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑”，“妇女”概念第一次在我国刑法文本之中出现。在刑法分则之中对涉及“妇女”的罪名做了具体的规定，如强奸罪、猥亵妇女罪、侮辱妇女罪、拐卖妇女罪等，但刑法上以及相关司法解释并没有对妇女这个概念做详细解读。从立法体系解释上来看，强奸罪之中从重处罚条款：“奸淫不满14周岁的幼女的，以强奸罪，从重处罚。”据此，学界将年满14周岁的女性称为妇女。作为核心语境下妇女的定义是明确的，但在边缘语境下，妇女的认定具有极大的不确定性。
（一）生理性别中的妇女
妇女的染色体为XX，这是本质上区别于男性染色体的特征。但仅仅从染色体上看依然不够，判断妇女的生理主要由体态、生理机能、生殖器、性腺等来认定。从生物学上来讲，妇女主要有以下几种常见的特征：1.生殖系统特征。女性生殖系统包括内、外生殖器官及其相应的组织。女性内生殖器包括阴道、子宫、输卵管及卵巢。女性外生殖器指生殖器官的外露部分，又称为外阴，包括阴阜、大阴唇、小阴唇、阴道前庭，起到孕育后代的主要功能。2.体态特征。体态相对男性娇小，骨骼纤小，肤质细滑，皮下脂肪较男性丰富，具有乳房，声音柔和细腻。3.情感特征。女性相对男性性格更加感性，温柔，更加具有亲和性。上述三个特征构成了目前一个人判断对方是否是女性的主要依据。
（二）社会性别中的妇女
毫无疑问，社会性别是来源于社会文化对男女群体特征和行为方式的区分。女性主义学者甚至认为，作为个体的社会性别的认定构成要素必须考虑到如下8项要素：1.生理性别类型；2.社会性别化的婚姻和生育地位；3.社会性别信念；4.社会性别身份认同；5.社会性别化的个体特征；6.社会性别分化的性取向；7.社会性别展示；8.社会性别过程。①社会性别考虑以生理性别类型为基础，并将更多的社会关系纳入对社会性别的认定上。社会性别具有社会性，是社会文化所构建起来的一种性别，但这种性别又与生理性别有着内在必然联系。从社会学来看，妇女是指在个体可见的性别差异上，在社会经济、政治、文化、家庭之中所形成的属于男性相对的特性与角色的人。因此，妇女在社会之中在经济、政治、文化、家庭之中有别于男性。
（三）对妇女特别立法的缘由
源于妇女自身生理条件的限制，导致其极易成为犯罪分子侵犯的对象，因此在设定刑法保护之时对那些常见的涉妇罪名予以规制。原初时期的男女生理情况的不同导致了在社会关系之中男女所处的社会地位的差异，并在历史的进程之中不断深化男女社会关系的区别，进一步塑造了男女性别的社会定位。法律作为社会的反应，来源于社会并作用于社会，这种社会性别关系奠定了法律上性别关系。女性法学甚至认为“女人不是天生的，而是后天形成的。”②在封建法制时期，妇女并没有成为社会规制的创设者，妇女往往成为男性规则设置下的利益；妇女的利益往往与男性利益相挂钩，是通过男性或者通过宗族家庭的利益表达出来。在长达数千年封建制度的影响下，女性的社会地位远远低于男性。为了矫正这种男尊女卑的思想，我国宪法规定了男女平等，进而各部门法相应设置了男女平等的法律规则。有学者认为权利平等总原则包含下面两个方面：“一方面，人人所享有的基本权利应该完全平等；另一方面，人人所享有的非基本权利应该比例平等。”③由于男女生理以及社会关系的不同，导致了女性在某些地位上的弱势。在某种程度上说，若过度强调形式平等，事实上是对实质平等的伤害。在刑事司法实践之中为了矫正形式平等可能导致对女性的不公，往往在刑法之中专门规定涉及侵犯女性的罪名，其中常见的有强奸罪、强制猥亵妇女罪、拐卖妇女罪等。
对这些罪名的设置实质上是在比例上拉平男女在生理和社会上的地位差异，进而实现平等总原则。
二、强奸既遂原因
本案中魏某某、黄某某使用暴力、威胁手段强行与刘某发生性关系。刘某为双性人，DNA的AMEL基因座表现为X/Y即为男性。
（一）刘某具有女性生理特征
前文已经指出，个体的社会性别的考量必须考虑到八大要素，其中之一为生理性别。证人刘某甲（刘某养父）的证言证实刘某具有男女双生殖器官，是双性人，但刘某从小到大一直以女性身份生活。且证实刘某是其收养的没有户籍等信息。证人刘某乙（刘某的姑姑）的证言证实刘某具有女性第二性征，与普通女性无异。证人石某某证实刘某为其女朋友，其与刘某发生过性关系，过程与女性无差别。证人吴某某证实刘某为其女性租客，穿着为女性，声音也为女性但声线比较粗。被告人魏某某、黄某某的供述均证实其强行与刘某发生性关系的过程与普通女性无异。上诉证人证言、被告人供述等均证实刘某具有女性生理特征，可以以女性身份进行性生活。虽然DNA的AMEL基因座表现为X/Y即为男性，但不能排除刘某具有女性生殖器官等女性生理特征。
（二）刘某的社会性别为女性
刘某从其养父刘某甲收养其以来，一直以女性身份生活。养父刘某甲为刘某所起的名字为女性姓名，刘某一直沿用该姓名，至其外出务工依然取一极具女性特征的姓名路某某。
刘某自我认定之性别为女性，着女装、画女妆、戴女士假发等，在外表上完全为女性，才招致被告人魏某某、黄某某强奸。刘某的社会关系一致认为其为女性，其交有男朋友石某某，并与其过正常性生活，且石某某也从未怀疑过刘某的性别。从社会性别身份认同感上来看，刘某自我认同为女性；从社会性别化的个体特征来看，刘某的个体特征为女性；从社会性别展示上来看，刘某在社会上所展示的性别为女性；从社会性别过程来看，刘某的社会性别过程依然为女性；从社会性别化的婚姻关系来看，刘某与他人均以为其为女性并有男友，即刘某的社会性别化的婚姻关系为女性；从社会性别信念来看，无论他人对刘某还是刘某对自身的性别信念均为女性。因此刘某的社会性别为女性。
（三）刘某法律上性别界定的过程
虽然刘某的DNA的AMEL基因座表现为X/Y即为男性，但其无论生理特征还是社会性别均指向女性。刘某自其养父收养以来并没有办理相应的户籍，在法律上缺乏对刘某的性别的界定。黑格尔指出：“凡一切实存的事物都存在于关系中，而这种关系乃是每一实存的真实性质。”马克思在《关于费尔巴哈的提纲》之中指出“人的本质并不是单个人所固有的抽象物。在其现实性上，它是一切社会关系的总和。”因此从哲学上看，人是社会关系的总和，换言之，是社会关系塑造了人。法律所保护利益称为法益。李斯特指出：“所有的法益都是生活利益，是个人的或者共同社会的利益，产生这种利益的不是法秩序，而是生活；但法的保护使生活利益上升为法益。”刑法规范保护的利益是来源于社会，而妇女作为一种对特定社会关系性别的描述不可避免地烙上社会的痕迹。刑法所保护的利益是来源于社会生活的，是调整社会关系的重要渠道。刑法学上妇女的核心概念与生物学上的妇女的核心概念存在交叉关系。通常情况下，生物学上的妇女就为刑法学上的妇女。刑法上所认定的妇女是以生物学上的女性为基准，但更多的是因为女性所处的社会关系中的弱势地位而特地设置相应刑法规范来保护女性。本案之中刘某虽然DNA检测鉴定报告DNA的AMEL基因座表现为X/Y，但刘某明显具有女性生理特征，且社会关系一直为女性社会关系，因此不能仅仅因为DNA的AMEL基因座为X/Y而否认其女性生理特征以及女性社会关系。因此在刑法上，认定刘某的性别为女性更加符合刑法法益的要求。
四、综合意见
认为魏某某、黄某某的行为构成强奸罪（未遂）的观点主要依据DNA检测报告结果。该观点认为刘某在没有户籍证明的情况下，应当依据DNA检测结果认定其为男性，因此该案应当按照对象不能犯来定性处理。对象不能犯，是指具体的犯罪对象不存在，行为人误以为存在而实施的犯罪行为，因而致使犯罪未得逞。依据第一种意见观点，认为本案是对象不能犯的考虑基点是存在明显瑕疵的。这种观点仅仅看到刘某DNA的AMEL基因座表现，未考虑到刘某所具备的女性生理特征以及所处的社会关系，未能深刻领会法益所体现的社会关系形态。刘某所具有的女性生理特征以及其女性社会性别足以说明其应当被认定为刑法学上的妇女。女性的性自主权受到法律的保护，女性可以享有与其发生性关系或者不发生性关系的自由，这种自由不受任何人的强迫。本案中魏某某、黄某某以暴力威胁手段，强行与被害人刘某发生性关系，应当认定为强奸罪（既遂）。因此，在认定刑法学上妇女之时，应当充分考虑到所认定对象所具有的生理性别与社会性别，综合判断其是否是刑法学上的妇女。
（作者单位:福建省高级人民法院）
①李傲：“社会性别理论与法学研究创新”，载《甘肃政法学院学报》2006年第11期。
②[美]克瑞斯汀·丝维斯特：《女性主义与后现代国际关系》，余潇枫等译，浙江人民出版社2003年第1版，第3页。
③王海明：《新伦理学》，商务印书馆2001年版，第350页。
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