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【201422027】经营时采用违法手段不能排除单位犯罪的适用
文/金俊
【裁判要旨】
单位犯罪是指出于单位整体意志，以单位名义实施，违法所得归单位所有的犯罪行为。单位设立后，所从事的业务活动本身合法，但行为手段违反刑法规定，单位犯罪主体人格并未否定，不能排除单位犯罪的适用。公司、企业、事业单位经合法程序成立后，超过其核定经营的业务范围进行活动且违反国家的禁止性规定的，不以单位犯罪论处。
□案号一审：（2013）沪一中刑初字第76-1号二审：（2013）沪高刑终字第155号
【案情】
公诉机关：上海市人民检察院第一分院。
被告单位：上海渔泰贸易有限公司（以下简称渔泰公司）。
被告人：邵暮平，渔泰公司总经理。
2010年下半年至2012年3月间，被告人邵暮平在经营小邵水产行的过程中，通过被告人杨耀民（在逃）经营的利盈加华公司等从境外进口象拔蚌等水产品。2011年10月，邵暮平以其妻子张海转作为法定代表人设立渔泰公司，经营上述相同业务。邵暮平明知报关价格低于实际成交价格，仍通过邵海波（另处）或直接委托运筹公司、连际公司、鱼盟公司（均另处）代理报关，向对方支付包含税款的代理费用，从上海浦东国际机场海关进口象拔蚌等水产品共计700余票，偷逃应缴税额人民币（以下币种均为人民币）2516万余元。
公诉机关以走私普通货物罪对被告单位渔泰公司及其直接负责的主管人员被告人邵暮平提起公诉。
【审判】
上海市第一中级人民法院经审理认为，被告人邵暮平在经营小邵水产行和渔泰公司的过程中，伙同境外供货商、杨耀民、邵海波以及运筹公司、连际公司、鱼盟公司等报关公司，违反海关法规，逃避海关监管，采用低报价格的方式走私进口水产品，共计偷逃应缴税款2500余万元，其行为已构成走私普通货物罪，且情节特别严重。关于公诉机关针对被告单位渔泰公司犯走私普通货物罪及邵暮平承担该单位犯罪的直接负责的主管人员的责任的指控，经查，渔泰公司于2011年10月成立，由邵暮平个人控制，成立后的主要业务与小邵水产行相同，从事低价报关进口象拔蚌等水产品业务，故可认定该公司设立后以实施犯罪为主要活动，根据相关司法解释的规定，不以单位犯罪论处。因此，邵暮平经营渔泰公司期间走私进口水产品的行为，应认定为邵暮平个人伙同其他单位、个人的共同犯罪，应追究邵暮平个人相应的刑事责任，而不应认定为渔泰公司单位犯罪。鉴于上述共同犯罪中，运筹公司、连际公司、鱼盟公司等单位系主犯，邵暮平系从犯，依法对邵予以减轻处罚。据此，依照刑法第一百五十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十三条、第六十四条，以及最高人民法院《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条第2款之规定，以走私普通货物罪判处被告人邵暮平有期徒刑9年，并处罚金人民币1000万元；违法所得予以追缴。
一审宣判后，被告单位渔泰公司、被告人邵暮平均不服，提出上诉。
上海市高级人民法院经二审审理后认为，原判认定被告人邵暮平实施走私普通货物犯罪活动的事实清楚，证据确实、充分。但原判将渔泰公司单位走私普通货物犯罪事实一并认定为被告人邵暮平个人走私普通货物犯罪适用法律不当，应予纠正。
上海高院维持一审“违法所得予以追缴”判决部分，撤销“被告人邵暮平犯走私普通货物罪，判处有期徒刑9年，并处罚金人民币1000万元”判决部分，判决上诉人（原审被告人）邵暮平犯走私普通货物罪，判处有期徒刑9年。
【评析】
本案的争议焦点在于被告单位渔泰公司在经营进口水产品业务中，采取低价报关的手段偷逃关税，是否属于单位设立后以实施犯罪为主要活动？被告单位渔泰公司是否构成走私普通货物罪的单位犯罪？对此，应从单位犯罪的认定与否定两方面展开探讨。
一、单位犯罪的认定
单位犯罪的主体人格相当于自然人拥有的生命，自然人只有在出生之后才能享有权利能力，成为一个具有法律意义的主体，当其死亡时自然人个体自然消失，不能再成为法律关系主体而只能成为客体。同理，单位只有具备单位犯罪主体人格，才是法律意义上的“拟制人”，如自然人一样享有独立的主体地位，从而得以采取具有法律意义的行为并对该行为后果负责。即只有具备单位犯罪主体人格的才是单位犯罪中的“单位”。
（一）单位犯罪中“单位”的界定
根据刑法第三十条的规定，公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》（以下简称《单位犯罪解释》）第1条对公司、企业、事业单位作了进一步的规定，即刑法第三十条规定的“公司、企业、事业单位”，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。可见，刑法上判断公司、企业、事业单位是否具有单位犯罪的主体资格，主要依据在于是否具有法人资格。办理了企业法人营业执照，取得了法人资格的私营公司、企业，应当属于单位的范畴。对于不具有法人资格的私营独资企业和私营合伙企业实施的犯罪行为，应当依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。司法解释作出如此规定，正是契合了我国刑事法律上单位主体人格独立与民事法律关系中法人人格独立相一致的立法精神。
法人资格的取得必须由公司设立人向公司登记主管部门申请设立登记，提交包括公司章程在内的有关文件，注明公司的名称、住所、法定代表人、经营范围、注册资本、公司类型等事项，经过公司登记主管部门的审查，只有符合了公司成立条件且不违反国家法律、行政法规内容的，才会颁发企业法人营业执照。需要说明的是，正在进行的公司注册资本认缴登记制度改革，改变了工商部门登记实收资本的传统，只登记公司认缴的注册资本，但其从事一般的生产经营活动仍然需要取得营业执照。因此，企业法人营业执照的颁发，也就意味着公司法人资格的取得。其中，营业执照上载明的经营范围就是经公司登记主管部门核准的允许公司、企业等法人单位从事业务活动的范围，即法人民事权利能力和行为能力的范围。这不同于普通的自然人主体，成年自然人享有完全的民事权利能力和行为能力，而公司只能在核准的特定业务范围内从事经营活动时才享有独立的主体人格，体现出单位意志，并对其行为承担法律责任。
当然，事实上法人也会超出登记机关核准登记的业务范围进行活动，特别是随着民法中对于经营范围的限制逐渐被淡化的倾向，只要不是违反国家专营、专卖及法律禁止经营的规定，企业法人超出其经营范围所订立的合同应属有效，这属于单位人格的扩张。但无论如何，单位行为的核心还是在于从事核准的经营活动或者与经营业务相关的活动，只有在这种情况下，单位的主体人格才能得到法律和社会的认可，其实施的犯罪活动才能作为单位犯罪处理。
（二）单位犯罪的成立要件
单位具备单位犯罪的主体人格，只是解决了单位作为行为主体能够在法律意义上从事犯罪活动的资格前提，具体哪些行为可归入单位犯罪的范畴，还需要考察单位行为是否符合单位犯罪的成立要件，这也是区分单位犯罪与单位内部成员犯罪的标尺。
《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》指出：“以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪。”《单位犯罪解释》第3条进一步规定：“盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，不以单位犯罪论处。”可见，区分单位犯罪与单位成员犯罪的关键，在于是否以单位名义从事该违法犯罪活动，违法所得是否归单位所有。
“以单位名义”实际上所表征的是行为与单位意志之间的联系，在具体案件中不能仅从行为对外明示的单位身份上判断，而应从行为的决策主体和决策程序两方面考察。如果经过单位法定决策机构和决策程序，由单位的理事会、董事会等集体作出决定，或者由单位的董事长、总经理等个人代表单位作出决定的，那么，该决定应当被认为代表单位意志。换言之，“以单位名义”是确定被控行为中单位意志的形式要件，而单位意志是单位犯罪成立的一个实质要件。
“违法所得归单位所有”是为单位谋取不正当利益实施犯罪活动所呈现出来的客观结果。从违法所得的归属可以倒推某个特定的犯罪行为是否为了单位利益，从而体现出单位意志。
因此，违法所得归单位所有归根结底也是为了证明单位意志的存在。由于单位意志和单位利益的整体性，“违法所得归单位所有”是指归单位全体成员享有，而不是归少数几个单位决策者或者具体实施人员享有。
因此，“以单位名义”、“违法所得归单位所有”从形式和实质两个层面上可以分解为“在单位意志支配下”、“以单位名义”、“违法所得归属于单位”三个要件，单位犯罪必须满足这三个要件，缺一不可。
二、单位犯罪主体人格的否定
由于现行刑法对单位犯罪规定了较自然人犯罪更为狭窄的成罪范围以及更为轻缓的刑罚，导致不少行为人借用公司、企业、事业单位的外壳，大肆进行违法犯罪活动，以此达到有罪不罚、重罪轻罚的目的。针对这一情况，《单位犯罪解释》第2条规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”该条规定包括两种情况:第一，个人为进行违法犯罪活动而设立公司、企业、事业单位实施犯罪的，不以单位犯罪论处。显然在这种情况下单位根本没有合法的经营业务，公司登记主管部门也不可能核准登记。因此，名义上的公司、企业、事业单位既不具有法人成立的形式外壳（公司登记所需要的形式要件），也不具有因合法的经营业务所带来的单位主体人格的实质内容。第二，公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。即公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，是指基于不存在任何合法的经营业务所带来的单位主体独立人格的消失，其在公司登记主管部门处申请核准从事的合法经营业务被完全虚置。概言之，公司、企业、事业单位设立后，并未从事核定经营的业务，而是从事刑法所禁止的行为，业务行为违反刑法规定，当然不以单位犯罪论处。如公司以游艺娱乐为经营范围向公司登记主管部门申请登记，取得营业执照后，并未从事该业务，而是直接用于开设赌场，进行赌博活动，应认定为公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动，不以单位犯罪论处。常见的还有公司、企业、事业单位成立后，直接从事非法经营、非法集资活动等，均不以单位犯罪论处。
值得注意的是，如果单位在合法业务的经营活动中采取了违法犯罪手段的，则因单位业务内容的合法而具有了单位主体的独立人格，从而得以产生单位意志。在单位意志支配下，单位成员采用违法犯罪的方法从事经营，行为的结果归属于单位，即违法所得归单位所有，所引起的刑事责任应由单位承担。这种情况下，单位成员代表单位实施犯罪活动应当视为单位的犯罪行为，构成单位犯罪。即从事的业务本身合法但行为手段违反刑法规定，单位主体人格并未否定，但单位的行为违反刑法规定构成犯罪。这不同于以实施犯罪为主要活动将违法犯罪直接作为单位业务的情况，后者因单位主体人格的否定，导致不存在单位意志，违法犯罪只能被认为是单位成员共同合意下的结果，应追究单位成员共同犯罪的刑事责任。
三、本案被告单位、被告人行为性质的分析
具体到本案，渔泰公司的经营范围是水产品的进口销售业务，工商管理部门亦对此进行了核准登记，说明该公司经营的业务内容本身并不违法。但为了降低业务成本，获取更多的利润，渔泰公司采取了低报价格、偷逃关税的走私犯罪方式，属于在经营合法业务活动中采取了违法犯罪手段，应认定为具有单位犯罪的主体人格。而不能认定为公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动，继而径行适用《单位犯罪解释》第2条的规定，排除单位犯罪的适用。
既然渔泰公司具备了单位犯罪的主体人格，那么，渔泰公司的实际控制者邵某进行的水产品走私犯罪，是否可以归入渔泰公司单位犯罪的范畴呢？本案中，邵某作为渔泰公司的实际控制人，公司的意志与其个人意志高度统一，在明知报关价格低于实际成交价的情况下，以渔泰公司的名义与相关人员及相关公司达成协议，由后者代理进口及报关，是邵某在从事公司水产品进口业务时将自己的走私个人意志上升成为渔泰公司的走私犯罪单位意志，并在该意志支配下实际进行了走私活动，且相关证据均证实偷逃的关税利益最后归属于渔泰公司。因此，作为渔泰公司实际控制人邵某的走私行为，应当认定为渔泰公司的单位走私犯罪。二审法院确认渔泰公司构成走私普通货物罪的单位犯罪是正确的。
需要说明的是，考虑到一审法院将渔泰公司的走私犯罪作为邵某个人犯罪处理，在判决主文中只对邵某进行了定罪量刑，而未对渔泰公司课以刑罚，根据上诉不加刑原则，二审法院不宜直接对渔泰公司判处刑罚。因此，二审仅针对邵某以渔泰公司直接负责的主管人员的身份依法改判。
（作者单位：上海市高级人民法院）
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