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【201422021】中国公民在中国领域外犯罪的管辖与审判
文/杜开林（一审审判长）彭锐（二审审判长）
【裁判要旨】
中国公民在中国领域外绑架中国公民作为人质，勒索巨额财物，构成绑架罪的，依照刑法第七条第一款的规定,中国具有刑事司法管辖权，可依法追究涉案行为人的刑事责任；案件可由被告人入境地或者离境前居住地的人民法院管辖，或由被害人离境前居住地的人民法院管辖。
□案号一审：（2013）通中刑初字第0027号二审：（2014）苏刑三终字第0017号
【案情】
公诉机关：江苏省南通市人民检察院。
被告人：黄振兴、徐海、杨岳辉、陈跃平、林登科、夏凯、奚康敏、张运动、汪贤波、顾昌峰、陶俊、张勇、曹建。
江苏省南通市中级人民法院经审理查明：2010年至2011年间，被告人黄振兴、徐海、杨岳辉、陈跃平、林登科、夏凯、奚康敏、张运动、汪贤波、顾昌峰、陶俊、张勇、曹建等人在通过劳务、商务、因私等方式签证，出国至安哥拉共和国滞留务工期间，相互结伙或伙同陈裕兵（在逃）、余小刚（另案处理）等人，为勒索财物，采取持枪，强行抓、绑等暴力、胁迫手段，先后绑架肖四旺、田圃、丁泽民、李玉兵、林桂芬、劳艳英、李建保、陈其军、苏子祥等人，并向被害人亲友、员工勒索巨额赎金。共作案8起，涉案总价值117万美元，折合人民币7683426元。
另查明，黄振兴、陈跃平、奚康敏、杨岳辉、曹建、张运动、徐海、林登科、汪贤波先后于2012年7月29日至11月5日被抓获归案，奚康敏被抓获归案同日带公安机关抓获陶俊。
顾昌峰、夏凯于同年8月26日由海门市公安局接公安部指令至北京首都机场押回海门市看守所羁押。汪贤波在公安机关进行第一次讯问时，未如实供述自己的犯罪事实。张勇于2013年4月9日持他人护照入境被北京边检站查获归案。在安哥拉，顾昌峰曾因非法监禁、抢劫罪，夏凯因盗窃、非法监禁、伪造假币及宝石罪，均被安哥拉内政部国家刑侦局查办，分别于2011年3月22日、4月11日被安哥拉总检察院派驻国家刑侦局检察官办公室命令拘捕，于同年3月24日、4月28日执行拘捕关押，期间在安哥拉罗安达省法院普通犯罪第八法庭与一名叫费尔南多的当地被告人一起接受审判，至回国前未被判决。在审理期间，杨岳辉、汪贤波、奚康敏、陶俊分别通过家属各退赃人民币20000元，张勇、曹建分别退赃人民币25000元、4000元，杨岳辉在侦查期间被公安机关扣押赃款人民币992.5元。
江苏省南通市人民检察院认为：
被告人黄振兴、徐海、杨岳辉、陈跃平、林登科、夏凯、奚康敏、张运动、汪贤波、顾昌峰、陶俊、张勇、曹建相互或伙同他人以勒索财物为目的绑架他人，应以绑架罪追究各被告人刑事责任。
【审判】
江苏省南通市中级人民法院经审理认为：被告人黄振兴、徐海、杨岳辉、陈跃平、林登科、夏凯、奚康敏、张运动、汪贤波、顾昌峰、陶俊、张勇、曹建相互结伙或伙同他人在安哥拉以勒索财物为目的，绑架在安哥拉经商、务工的中国公民，索取巨额赎金，其行为均已构成绑架罪。且系共同犯罪。依照刑法第七条第一款规定：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为3年以下有期徒刑的，可以不予追究。”黄振兴、徐海、杨岳辉、陈跃平、林登科、夏凯、奚康敏、张运动、汪贤波、顾昌峰、陶俊、张勇、曹建均系中国公民，所实施绑架犯罪索取的赎金数额巨大，严重损害了中国公民在安哥拉的国际形象，社会影响恶劣，依法应处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。因此，中国对本案绑架犯罪具有刑事司法管辖权。依照最高人民法院《关于适用刑事诉讼法的解释》第8条规定：“中国公民在中华人民共和国领域外的犯罪，由其入境地或者离境前居住地的人民法院管辖；被害人是中国公民的，也可由被害人离境前居住地的人民法院管辖。”本案中，黄振兴、陈跃平、曹建三人离境前及入境后被抓获地均在江苏省南通市，因系共同犯罪，故本院对全案具有管辖权。
江苏省南通市中级人民法院经审理，以绑架罪对黄振兴等13名被告人分别判处15年至5年有期徒刑，并处剥夺政治权利或罚金。
夏凯、顾昌峰、汪贤波不服一审判决向江苏省高级人民法院提出上诉，后在二审审理中，汪贤波申请撤回上诉。
江苏省高级人民法院经二审开庭审理，于2014年5月30日，裁定准许上诉人汪贤波撤回上诉。驳回上诉人夏凯、顾昌峰的上诉，维持原判。
【评析】
本案发生在安哥拉共和国境内,是中国公民针对中国公民实施的有组织绑架犯罪系列案之一，是继湄公河惨案之后，中国警方为维护中国领域外中国公民的合法权益，又一次到中国境外打击犯罪。经过中安两国的共同努力，一些涉案被告人陆续在国内被抓获或由安哥拉解押回国，并依次被诉至法院。在审理中，因案发地点、通信联系、报案材料、作案工具汽车、枪支、刀、胶带等与案件有关的证据材料均在安哥拉境内，如何确定案件管辖、审查判断证据、准确定罪量刑存在一定的难度，而且审理好本案对类似案件的处理具有极强的示范作用。
一、领域外犯罪刑事追究权及管辖的审查与确定
刑事司法追究权及管辖权是一个国家主权的象征。我国刑法第六条至第九条确立了四类管辖原则，即属地管辖原则、属人管辖原则、保护管辖原则、普遍管辖原则。由于本案绑架犯罪系发生于安哥拉境内，各被告人及被害人均系中国公民，对照上述四类管辖原则，因犯罪行为地、结果地不在中国领域内，且不是外国人对中国公民或国家实施犯罪，同时又不是中国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，故最相符合的是属人管辖原则，中国享有刑事司法追究权。根据法条规定属人管辖原则的适用，除系国家工作人员和军人外，若被告人系普通中国公民，是否追究刑事责任，还存在罪质和谦抑性两个方面的限定。
关于罪质的限定，刑法第七条第一款但书规定：“但是按本法规定的最高刑为3年以下有期徒刑的，可以不予追究。”因此，我们必须判断所涉被告人被指控的犯罪，依刑法规定的最高刑是否在3年以上。若在3年以下，则可以不予追究。对于绑架罪，我国刑法第二百三十九条规定：“以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节较轻的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。犯前款罪，致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产。以勒索财物为目的偷盗婴幼儿的，依照前两款的规定处罚。”由此可见，我国绑架罪法定刑的最高刑为死刑，最低刑为5年，高于3年有期徒刑。因此，就罪质而言，中国对被告人黄振兴等13人实施的犯罪具有刑事司法追究权。
关于谦抑性的限定，刑法第十条规定：“凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。”就该法条正面含义解释，通说认为是对外国刑事判决消极承认方面的规定。
然而从反向解释出发，笔者认为该条是对发生于中国领域外的犯罪行使刑事追究管辖权谦抑性原则的体现。即对发生于中国领域外的犯罪，依照中国刑法规定对被告人具体是否追究刑事责任，需要视情而定：若是已经外国审判、且已受过刑事处罚的，审判时可以免除或减轻处罚；若未经外国审判，或虽经审判但未受过刑事处罚，中国可以依照刑法或在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权，包括刑事侦查、审查起诉、审判。因此，就谦抑性限定而言，中国完全可以依照中国刑法的规定追究黄振兴等人的刑事责任。
根据最高人民法院《关于适用刑事诉讼法的解释》第8条规定：“中国公民在中华人民共和国领域外的犯罪，由其入境地或者离境前居住地的人民法院管辖；被害人是中国公民的，也可由被害人离境前居住地的人民法院管辖。”经查，本案中13名被告人来自江苏省南通市、四川省遂宁市、湖南省醴陵市、甘肃省通渭县、安徽省肥西县等多个省市，其中黄振兴、陈跃平、曹建等3人离境前及入境后被抓获均在江苏省南通市，另外在逃的陈裕兵从户籍资料来看也是南通市通州区人。由于本案系共同犯罪，且黄振兴、陈跃平、陈裕兵系主犯，因此江苏省南通市中级人民法院对全案具有管辖权。经召开庭前会议，各被告人及辩护人对由南通中院行使审判管辖权均无异议。
二、中国领域外犯罪证据的审查与判断
近年来，随着经济、文化全球化快速发展，犯罪作为一种社会现象，也越来越多呈现出跨国（边）境趋势，如跨国电信诈骗、网络开设赌场、走私、贩卖、运输、制造毒品、暴力恐怖袭击等案件。因此域外证据的调取、审查与判断，正日益成为刑事诉讼中必须加以解决的问题。在法院审判实践中，最先对域外证据作出系统反映的是民事审判，接着是行政审判，之后是刑事审判。由于民事、行政审判中更多是民事主体的私力行为，为了确保证据材料的客观、真实性，民事、行政审判先后通过相关证据规定，确立了域外证据的公证/认证证明规则，如最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第11条、《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第16条第1款等规定。然而随着审判实践的发展，域外证据公证/认证证明规则存在忽视各国公证制度的差异、履行证明手续的证据范围过于宽泛、是作为证据能力的要件还是确定证明力的要件不明确等重大弊病。
近年来中国审判实践对该制度进行了纠正，根据证据材料种类的不同赋予当事人选择权，对证据的真实性可以通过当事人质证、司法协助等方式加以证明，如2005年11月最高人民法院《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第39条、2007年最高人民法院民事审判第四庭《涉外商事海事审判实务解答》第16条、《关于全面加强知识产权审判工作为建设创新型国家提供司法保障的意见》等，逐步改变了域外证据公证/认证证明制度的强制性要求。①关于域（境）外证据的认证，与民事、行政相比，由于刑事司法更多表现出国家的司法主权象征、公权力的强势介入，因此各国或地区对域外证据的调取、证明力，一般持比较谨慎的态度，多寻求正规或官方渠道，如签订条约或协议、互惠、司法协助、公证认证等方式解决。然而对来自域（境）外证据秉持何样的审查、判断标准，从1979年制定颁布及1996年、2012年的二次修正，我国刑事诉讼法除“根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，我国司法机关和外国司法机关可以请求刑事司法协助”，致标准散见于各刑事司法协助协议、国际条约等外，并未作出明确及原则性的规定。
由于认识问题，1998年的最高人民法院《关于适用刑事诉讼法的解释》，也仅在第320条第3款规定：“在中华人民共和国领域外居住的外国人寄给中国律师或者中国公民的授权委托书，必须经所在国公证机关证明、所在国外交部或者其授权机关认证，并经中国驻该国使、领馆认证，才具有法律效力。但中国与该国之间有互免认证协定的除外。”由于当初涉外案件并不多发，因此依据协议、条约及认证、公证制度，一事一议一认证、公证可以满足办案的需求。然而随着近年来中国经济的高速发展，与世界各国、地区交往的频繁、深度接触，中国公民出现在全世界每一个角落，由此在中国领域外以中国公民为犯罪对象的案件也日益频繁，如果仍一概坚持一事一议一认证作为域外证据发生法律效力的前提，效率则相当缓慢，不利于及时保护中国公民合法权益。最典型的案例就是发生于2011年10月5日的湄公河惨案,反映出“从我国缔结或参加的国际条约和协定看，对跨国调查、跨国作证等事项的规定比较原则或笼统，可操作性不强??对涉外刑事案件证据的代为调查、域外调查、联合调查、庭审调查等方面作深入探讨，对推进相关合作机制的进一步完善有所禆益”，在该案审理中就遇到域外证据审查与判断的难题。②
对此，最高人民法院以2012年刑事诉讼法典的第二次修正为契机，在随后颁布的最高人民法院《关于适用刑事诉讼法的解释》第405条作出了规定：“对来自境外的证据材料，人民法院应当对材料来源、提供人、提供时间以及提取人、提取时间等进行审查。经审查，能够证明案件事实且符合刑事诉讼法规定的，可以作为证据使用，但提供人或者我国与有关国家签订的双边条约对材料的使用范围有明确限制的除外；材料来源不明或者其真实性无法确认的，不得作为定案的根据。当事人及其辩护人、诉讼代理人提供来自境外证据材料的，该证据材料应当经所在国公证机关证明，所在国中央外交主管机关或者其授权机关认证，并经我国驻该国使、领馆认证。”显然，在该条规定中，对境（域）外证据材料的审查实行了区分法，对当事人方提供的证据材料，无论是被告人方还是被害人方均需要遵循公证/认证规则，否则不具有证明力。对有权机关根据条约、协定、协议等，采取委托调查、联合调查、域外调查等方式获取的证据材料，审查调查时间、调查方式、来源方式、与案件事实是否有关联、证据的合法性、使用范围是否有限制等内容，能够证明案件事实的，可以作为定案根据，而公证/认证并不是证据材料发生法律效力的必要条件。
本案的案发地均在安哥拉境内，取证主体首选应是安哥拉警方，中国警方至安哥拉境内取证、开展司法协作工作必须有依据。按通常做法，双方之间有具体刑事司法协助条约的，按条约办理；若无条约，则参照相关国际公约、惯例或双方协议办理。
2006年6月20日，中国与安哥拉签订了《中华人民共和国和安哥拉共和国引渡条约》，有效期5年，相关中央机关分别是中国外交部和安哥拉司法部。但在该条约中，对中国警方至安哥拉境内取证、司法协作未有具体安排。迫于当时中国人组成的犯罪团伙案件多发，导致在安中国公民人人自危，引起中国驻安哥拉大使馆及安哥拉高层、内政部的关注。由于安哥拉国家的法治建设、打击能力有限，应安哥拉内政部的要求，中国公安部决定联合进行打击，双方共同签署了《中国公安部与安哥拉内政部关于维护公共安全和社会秩序的合作协议》，从而为公安部派出专案组赴安哥拉取证提供了法律依据。《公安机关办理刑事程序规定》第三六十四条第一款规定：“公安部是公安机关进行刑事司法协助和警务合作的中央主管机关，通过有关国际条约、协议规定的联系途径、外交途径或者国际刑事警察组织渠道，接收或者向外国提出刑事司法协助或警务合作请求。”第三百六十五条规定：“公安机关进行刑事司法协助和警务合作的范围，主要包括犯罪情报信息的交流与合作，调查取证、送达刑事诉讼文书，移交物证、书证、视听资料或者电子数据等证据材料，引渡、缉捕和递解犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯以及国际条约、协议规定的其他刑事司法协助和警务合作事宜。”据此，公安部成立“5.11”专案，并在全国抽调有经验的警察赴安调查取证、接受安哥拉警方移交的相关证据材料。在安哥拉期间，中国警方在安哥拉警方的协助下，独立对被害人、证人展开调查，并依据我国刑事诉讼法的规定制作了相关笔录，对相关地点拍摄照片、辨认、指认现场，从被害人处提取与绑匪的通话录音等视听资料，接受安哥拉警方的报案材料、侦审材料，到驻安大使馆调查受害人报案求助记录等书证材料，上述证据材料与在中国境内取证的被告人供述与辩解、出入境记录、发破案经过、通话记录等一并移送。相关证据经庭审举证、质证，尤其是境外证据材料，由于提取人、提供人、来源均系有权机关获取，且系正规渠道，故具有证据的合法性、关联性及真实性的特征，除被告人顾昌峰不认罪外，被告人黄振兴等12人均当庭认可，具有证明力，可以作为定案依据，足以证实起诉书指控的8起绑架犯罪事实的成立。
在本案侦查中，警方忽视了两个方面的证据，后经法院建议，公安机关在补充侦查过程中进行了完善，从而使证据间形成完整的锁链：一是未完全提供专案组警察、涉案被告人、被害人、域外证人出入境记录。本案中，首先涉案被告人、被害人、域外证人均供述或陈述、作证称是通过劳务、经商等合法途径出国至安哥拉，但公安机关并未调取相关出入境记录以显示涉案被告人、被害人、域外证人的出入境情况，从而证实在案发时间段涉案被告人在安哥拉可以对被害人实施绑架，同时作证的证人亦在安哥拉知晓或目击该事实，从而能作证证实绑架犯罪的发生及相关事实，同时是在安哥拉向中国警方提供了证词。反之，如果出入境记录显示在案发时间段，涉案被告人、被害人、证人并未到安哥拉，则认定被告人实施了绑架犯罪证据的不充分，同时被害人声称受到绑架及证人作证证实被害人遭到绑架或在安哥拉向警察提供的陈述、证言笔录就不具可信性，不能作为定案依据。其次是专案组警察的出入境记录。本案中，专案组警察20余人根据安排到安哥拉境内取证，制作形成证人证言笔录、被害人陈述笔录、现场照片等证据材料，因此，侦查机关就必须提供相关证据提取人在安哥拉的依据，以证明提取人有时间在境外取证。否则，出入境记录显示某一警察在制作笔录的时间并未出境，而是在国内，则由该警察调取的证人证言笔录、被害人陈述笔录等证据材料就存在重大瑕疵，若不能排除，就不能作为定案依据。二是仅提供纸条传真件的复印件，而未尽力调取并提供原件。在本案其中一起绑架案中，多名证人证言、同案被告人供述均提及被告人顾昌峰在被安哥拉抓获羁押侦审期间，曾从羁押场所传递出通风报信、求救的纸条。事实上，在境外取证时，公安机关亦获取到该方面的纸条，纸条显示的内容与证人证言相印证，能证明顾昌峰参与绑架的犯罪事实。然而在卷的纸条只是复印件，而且是多次反复复印，不具有笔迹鉴定价值。在庭审中，被告人顾昌峰坚称无罪，对纸条的真实性不予认可，辩解未传出纸条、纸条不是其所写。为确认纸条的真实性，法院要求公安机关必须调取原件。在补充侦查过程中，公安部与安哥拉联系并商请驻安大使馆，再次派人到安哥拉取证。经过细致工作，侦查人员在中国驻安大使馆内提取到纸条的原件，经笔迹鉴定证实系被告人顾昌峰所写。
最终，被告人顾昌峰在证据面前服判息诉。
三、已受外国法院审判羁押的认定与处理
本案在审理中遇到第三个法律适用方面的问题是，被告人已因同一犯罪事实在国外被羁押侦审过一段期间，但未有判决的，该期间如何处理？是作为酌定量刑情节考虑，还是参照我国刑法关于“羁押一日折抵一日”的规定进行折抵，抑或是类推我国刑法第十条规定“可以免除或减轻处罚”？在庭审中，被告人夏凯、顾昌峰的两位辩护人均提出该方面的辩护请求。经查，被告人顾昌峰、夏凯因本案中绑架李建保的犯罪事实，均被安哥拉内政部国家刑侦局查办，分别于2011年3月22日、4月11日被安哥拉国总检察院派驻国家刑侦局检察官办公室命令拘捕，于同年3月24日、4月28日执行拘捕关押，期间在安哥拉罗安达省法院普通犯罪第八法庭与一名叫费尔南多的当地被告人一起接受审理，至2012年8月25日被解押回国前未有判决结果，上述事实有被告人夏凯、顾昌峰在安哥拉刑事诉讼相关材料，中华人民共和国驻安哥拉大使馆出具的回国证明等书证，证人证言，被告人夏凯、顾昌峰的供述予以证实，且能相互印证。
对于该问题，我国刑法未有明确规定。刑法第十条规定：“凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。”对照该法条规定，顾昌峰、夏凯二人在安哥拉虽接受法院审理，但未有判决及受过刑罚处罚，因此不可以适用该条规定免除或减轻处罚。刑法第四十七条规定：“有期徒刑的刑期，从判决确定之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。”然而本案中两被告人的羁押是发生于安哥拉，而不是中国。由于各个国家、地区法律制度的不同，体现在刑事司法制度、强制措施、刑罚等方面也存在差异，不可以等一视之。而且相互承认涉及国家司法主权等方面问题，除非根据互惠原则，或两国事先签有协议表示互相承认，或在自己国内法事先有该内容的规定。否则，采用羁押一日折抵一日办法没有法律依据。经检索，截至2013年11月20日，中国已与巴西等33个国家签订引渡条约。然而，由于各国刑事司法制度及羁押制度的差异，大多引渡条约中，均未对待审羁押或临时羁押期间的处理作出明确。中国与安哥拉于2006年6月20日签订了引渡条约，但在该条约中未对待审羁押的问题作出规定。目前，仅中国与巴西签订的引渡条约第十五条“被引渡人的权利保障”第二项提出“被引渡人在被请求方因引渡请求被羁押的时间应折抵其被判处的刑期。”由于本案的案发地在安哥拉，而不是巴西，因此该条约内容不具有援引价值。
考察世界各国（地区，包括中国在内）通常刑事司法惯例，先前预防性羁押使被告人人身自由受限制的期限，在判处有期限的监禁刑时一般可考虑折抵刑期。《俄罗斯联邦刑法典》第72条：“...3.未决期羁押的时间，计入剥夺自由、军纪营管束和拘役的期限时，1时折抵1日；计入限制自由时，1日折抵2日...4.对于在俄罗斯联邦境外犯罪的人，在依照本法典第13条的规定引渡时，在法院判决生效前羁押的时间和依照法院判决服剥夺自由刑的时间，按1日折抵1日计算。”①《希腊刑法典》第87条：“（临时羁押期间的扣除）1.被判处剥夺自由刑时，在量定刑期后，应当从中扣除有管辖权的侦查机关对被判刑人所决定实施的拘留期间，被暂时逮捕的期间也应当从中扣除??。”①《捷克刑法典》第92条：“1.在针对被羁押的行为人进行的刑事诉讼最终对之作出有罪判决的案件中，如果所判处刑罚的种类可以折抵的，应当将羁押期间从所判处的刑罚（包括并罚的刑罚或者合并的刑罚）中予以折抵??”、第93条：“1.在罪犯已经在国外因为同一行为被外国机关或者国际司法机构羁押或者处罚的案件中，如果所判处刑罚的种类可以折抵的，在国外受羁押或者处罚的期间可以在捷克共和国法院所判处的刑罚中予以折抵。与之相类似，法院也可以对罪犯适用并罚的刑罚或者合并的刑罚或者对连续犯的共同刑罚。2.如果本条第1款所指的在国外所受羁押或者处罚无法被折抵的，尤其是已经国外全部或者部分地被执行某种捷克共和国刑法没有规定的刑罚的，法院应当在量定刑罚的种类或者幅度时考虑罪犯已在国外受羁押或者处罚的事实。”②《德国刑法典》第51条：“（1）1.被判决人因作为诉讼标的行为或曾是诉讼标的行为而被待审拘留或者以其他方式被剥夺自由的，其被剥夺自由的期间折抵为自由刑或罚金刑。2.如果根据被判决人行为后的态度，认为折抵不适用的，法院可命令部分或全部不折抵。??（3）1.被判决人因同一行为在国外已受处罚的，其在国外已执行的刑罚算入新判刑罚内。2.在国外受到的其他方式的剥夺自由，相应适用第1款的规定??。”③墨西哥、西班牙④等国家刑法典亦有类似规定。
最终，法院从实是求事角度出发，考虑到两被告人已确因同一犯罪事实被羁押过一段时间，虽未有判决结果，但为此其人身自由确实受到限制，根据有利于被告人原则，参照刑法第十条的规定精神，作为一个酌情从轻处罚的量刑情节在量刑时予以体现。该处理方式一方面保证了不与制定法相冲突，另一方面也体现法律在遇有法律漏洞时，法官可以行使自由裁量权予以解决，以保护当事人的合法权益，体现了我国司法的自信、大度与人性化。
四、本案绑架罪的法律适用及量刑
我国刑法第二百三十九条第一款规定：“以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节较轻的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。”本案中，被告人黄振兴等人在实施绑架犯罪时，未有杀害人质情形，故依法不适用判处死刑的法定刑。鉴于被告人黄振兴等人勒索赎金数额巨大，且使用枪支、强行抓绑等暴力方式实施犯罪，该犯罪行为严重损害了中国公民在安哥拉的国际形象，社会影响恶劣，依法应处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。虽然有辩护人在庭审中提出本案属情节较轻的绑架犯罪，但未获法院采纳。在共同犯罪中，被告人黄振兴以及在逃的陈裕兵系该犯罪组织的首要分子，依法应对其组织、指挥的全部犯罪进行处罚，其他被告人相对该二人而言，分别属于作用略次的主犯或起帮助作用的从犯，根据宽严相济的刑事政策，结合各被告人在共同犯罪中的作用地位、参与次数、犯罪数额、分得赎金多少、立功、退赃、坦白、认罪悔罪态度、在国外受羁押情况、除黄振兴外无前科劣迹、到安哥拉的目的、参与实施犯罪的原因等情节，同时鉴于安哥拉刑法典（驻安大使馆翻译提供）对同类犯罪行为可判处法定最高刑为15年监禁的规定，最终决定对被告人黄振兴等10人从轻处罚，对汪贤波、张勇、曹建减轻处罚，分别判处15年至5年有期徒刑，并处剥夺政治权利或罚金等刑罚。
一审刑事判决作出后，除被告人顾昌峰称无罪，汪贤波、夏凯提出上诉外，黄振兴等10名被告人均服判息诉。
后经江苏省高级人民法院二审，终审裁定驳回上诉，维持原判。该案的刑事判决，经安哥拉当地华人商会的广泛宣传，对当地该类犯罪起到了很好的震慑作用，得到一致好评。
（作者单位：江苏省南通市中级人民法院江苏省高级人民法院）
①张华松撰稿、万永海审编：“自诉人桥本郁子诉被告人桥本浩重婚案——涉外重婚犯罪的管辖及域外证据在刑事审判中的审核采信（第748号）”，载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主编《刑事审判参考》总第84集，法律出版社，2012年7月第1版。
②云南省昆明市中级人民法院课题组：“涉外刑事案件证据调查探析——以湄公河‘10.5’中国船员遇害案的审判为基础展开”，载《人民司法·应用》2013年第7期。
①黄道秀译:《俄罗斯联邦刑法典》，中国法制出版社2004年9月第1版，第30页。
①陈志军译:《希腊刑法典》，中国人民公安大学出版社2010年6月第1版，第32页。
②陈志军译：《捷克刑法典》，中国人民公安大学出版社2011年7月第1版，第54-55页。
③徐久生、庄敬华译：《德国刑法典》，中国方正出版社2004年1月第1版，第18-19页。
④陈志军译：《墨西哥联邦刑法典》，中国人民公安大学出版社2010年6月第1版，第14页；潘灯译：《西班牙刑法典》，中国政法大学出版社2004年6月第1版，第23页。
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