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【201420017】共同犯罪中犯罪故意内容与犯罪行为在形式上并非完全一致
文/王世柱
【裁判要旨】
共同犯罪中共同犯罪故意与共同犯罪行为的认定，不能理解为故意内容、犯罪行为在形式上的完全一致，只要共同故意的内容与共同犯罪行为在一定范围内具有重合性即可，不能把共同犯罪行为理解为事实行为，也不能忽略共犯构成范围中共同故意和责任主义原则的制约，应立足于我国现行刑法规范作出一次性、最终性的认定。
□案号一审：（2011）黔毕中刑初字第82号二审：（2012）黔高刑一终字第50号
【案情】
公诉机关：贵州省毕节市人民检察院。
被告人：张华、彭兴跃、殷遥、尚应波。
贵州省毕节市中级人民法院经审理查明：2010年2月10日凌晨1时许，被告人张华与熊伟、陈雪梅、石登艳在大方镇新民路夜市摊点吃烧烤，被害人魏忠亚、陈琳、庞平群、陶发亮、陶发兴等人也在同地点宵夜。期间，魏忠亚因琐事与张华发生口角，经劝解后两人握手言和。张华离开后，随即打电话将此事告知彭兴跃，并明确邀约彭兴跃前来打架。彭兴跃接电话后召集被告人殷遥、尚应波，三人与张华汇合后来到烧烤摊前，张华、彭兴跃先进入烧烤摊寻衅，与魏忠亚等人发生推打，殷遥、尚应波随即冲进帐篷参与殴打。殴打中，张华持随身携带的匕首刺中陈琳腹部一刀，又猛刺魏忠亚左胸部一刀，再朝陶发亮背上刺杀三刀，致陈琳肝破裂、胃穿孔，经鉴定为重伤；致魏忠亚急性失血性休克死亡。张华、彭兴跃、殷遥、尚应波作案后逃离现场。
2010年6月张华在广东省佛山市被抓获，2010年7月彭兴跃、殷遥、尚应波到大方县公安局投案。公安机关考虑犯罪情节，未对三人采取强制措施。
贵州省毕节市人民检察院以故意杀人罪对四名被告人提起公诉。
【审判】
贵州省毕节市中级人民法院经审理认为，被告人张华纠集被告人彭兴跃、殷遥、尚应波等人伤害他人，造成1人死亡、1人重伤。被告人张华系首要分子，被告人彭兴跃、殷遥、尚应波系积极参加者，其行为已构成故意杀人罪，系共同犯罪，应当依法予以惩处。据此，贵州省毕节市中级人民法院依照刑法第二百三十二条等规定，以故意杀人罪分别判处被告人张华死刑、彭兴跃有期徒刑15年、殷遥有期徒刑5年、尚应波有期徒刑5年。
一审法院宣判后，被告人张华、彭兴跃、殷遥、尚应波不服，向贵州省高级人民法院提出上诉。被告人彭兴跃认为有投案自首情节，量刑过重，请求从轻处罚。被告人殷遥、尚应波及其辩护人均提出没有参与打斗、定性不准，且有投案自首，量刑过重，请求从轻处罚。
贵州省高级人民法院经审理认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，但原判认定被告人彭兴跃、殷遥、尚应波犯故意杀人罪定性不当，应予纠正。在共同犯罪中，张华起组织指挥作用，系主犯，应依法予以严惩，鉴于本案事出有因，且案发后张华亲属主动赔偿被害人亲属部分损失，综合案件犯罪性质、情节、后果，以及张华犯罪动机等具体情况，对张华判处死刑，可不立即执行，并限制减刑。彭兴跃受张华邀约后，召集殷遥、尚应波积极参与打斗，其作用高于殷遥、尚应波。鉴于其亲属主动赔偿被害人部分损失，原判对其量刑偏重，予以改判。被告人殷遥、尚应波犯罪情节轻微，且有投案自首法定从轻处罚情节，二人亲属又主动赔偿被害人亲属部分损失，依法可免予刑事处罚。
据此，贵州省高级人民法院依照刑法第二百三十二条、第二百三十四条等规定，作出判决：一、上诉人张华犯故意杀人罪，判处死刑，缓期2年执行，剥夺政治权利终身，限制减刑；二、上诉人彭兴跃犯故意伤害罪，判处有期徒刑10年，剥夺政治权利一年；三、上诉人殷遥犯故意伤害罪，免予刑事处罚；四、上诉人尚应波犯故意伤害罪，免予刑事处罚。
【评析】
本案涉及共同故意犯罪的定性量刑问题，在理论上和实践中存在较大争议，有四种不同处理意见。
第一种意见认为，本案中被告人张华与彭兴跃、殷遥、尚应波等人属共同犯罪，被告人彭兴跃、殷遥、尚应波在张华明示可能要和被害人打架的概括犯意下，相互协调、配合形成一个整体实施犯罪，共同导致被害方一人死亡。虽然查明被害人的死亡系张华的行为造成，但参与打架的彭兴跃、殷遥、尚应波不仅应对自己的行为及其结果承担刑事责任，而且要对所参与的整个共同犯罪承担刑事责任，故对彭兴跃、殷遥、尚应波应定故意杀人罪。此为一审法院的裁判结果。
第二种意见认为，本案张华是在打斗的过程中拿出随身携带的匕首杀死被害人，其与彭兴跃、殷遥、尚应波之间就故意杀人没有共同的犯罪事实和意思。因此，张华与彭兴跃、殷遥、尚应波不能按共同犯罪处理，只能以各人罪责分别定性。而据现有证据只能推定殷遥、尚应波的伤害行为轻微，适用治安处罚即可，尚不构成犯罪。
第三种意见认为，张华与彭兴跃、殷遥、尚应波等人在故意伤害的限度内成立共同犯罪，而张华在故意伤害罪以外还触犯了故意杀人罪，应按吸收罪的处理原则择一重罪处罚，故应以故意杀人罪判处死刑，对彭兴跃、殷遥、尚应波等人应以故意伤害罪从轻处罚，对情节较轻的殷遥、尚应波应免予刑事处罚。
第四种意见赞同第三种意见的处理结果，但认为共同犯罪仅仅是一种违法形态，犯罪构成要件是违法性与责任性相统一，行为人共犯地位的确立，只是解决其犯罪构成中违法性层面的问题，应先判断张华与彭兴跃、殷遥、尚应波等人之间成立共犯，然后再根据有责性的要求，界定各行为人的具体刑事责任。
共同犯罪不仅在刑法理论上是“最黑暗而混乱”的“绝望”之章，而且在司法实践中也面临着占比高、分量重、审判难等问题。如何把罪刑法定、罪刑相适应等原则一以贯之地运用到共同犯罪领域，并彰显宽严相济刑事政策的功能，使审判取得良好的审判效果，是刑事审判的重要课题。从我国现行立法来看，刑法第二十五条第一款明确规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”笔者认为，不管共同犯罪理论上有何种观点与分歧，司法实践中只能立足于这一实然规定进行具体分析。因此，传统刑法理论认为，构成共同犯罪必须具备如下三个条件：一是主体上必须有两个以上具有刑事责任能力的人；二是客观上必须具有共同的犯罪行为；三是主观上必须具有共同的犯罪故意。从犯罪构成要件来看，共同犯罪的认定标准似乎是清晰的，是主体适格、客观行为、主观责任的统一。然而，何为共同的犯罪行为、共同的犯罪故意，在理论上呈现百家争鸣的局面，司法实践中的定罪量刑也千姿百态，标准各异。下文将围绕这一问题进行探讨。
一、共同犯罪中的共同犯罪故意与共同犯罪行为，不能理解为故意内容、犯罪行为在形式与罪名上的完全一致
就共同犯罪构成而言，刑法是基于打击犯罪的需要，对社会生活中的各种事实行为进行规范的类型化处理，拟制了一定的法律规范，形成了特定的犯罪构成要件。但这些法律规范只是立法者的一种人为拟制，容易模糊各个不同行为之间在社会危害性这一性质上的共同点。如集资诈骗、贷款诱骗、票据诈骗罪，其实质都是用虚构事实或者隐瞒真相的方法骗取公私财物，只是手段不同而已，相互之间完全可以成立共同犯罪。就共同犯罪故意而言，两种犯意完全可能具有包含与被包含的关系，如间接故意杀人的犯意而言，其对轻伤、重伤、死亡呈现一种转化的概括性故意，一定程度上包含故意伤害的故意在内，在重合限度内完全可能成立共同犯罪故意。因此，本案的第二种意见把“共同的犯罪行为”理解为同一的犯罪构成要件行为，把“主观上的共同犯罪故意”理解为内容完全同一的故意，限制了共同犯罪成立的范围，割裂了故意伤害故意与故意杀人行为之间的因果联系，孤立地评价张华的故意杀人与殷遥、尚应波等人的故意伤害行为，认为殷遥、尚应波等人的行为不构成犯罪，缩小了共同犯罪的认定范围，系点点危害行为与某种间，如果具有构成要件的无法满足司法实践中打击共同犯罪的客观要求。
二、不能把共同犯罪行为理解为事实行为，且不能忽略共犯构成范围中共同故意这一条件制约
我国刑法规定共同犯罪的构成要件之一是共同犯罪行为，前提是该行为属于犯罪行为，不是一般意义上的事实行为。因此，无责任能力人的行为、缺乏罪过的行为、具有排除责任事由的行为等，均不属于共同犯罪中的共同犯罪行为。此外，行为人之间一定要有犯意联络，才能成立共同故意，因为从一定意义而言,共同犯罪的本质在于共同故意,共同犯罪的共同性主要表现为共同故意,正是共同故意使行为人的个人行为之间相互配合,彼此作用,组成有机联系、密不可分的整体，①形成了整体的犯罪合力,区别于单人之间无意思联络的个别犯罪的简单相加，这才是刑法重点打击共同犯罪的原因所在。彭兴跃、殷遥、尚应波等人对被害人的死亡结果并没有故意或过失，既没有主动追求或间接放任死亡结果的发生，也缺乏预见这种结果发生的可能性，也就是对被害人的死亡结果没有因果关系，因此，彭兴跃、殷遥、尚应波等人既不能构成故意杀人罪的共犯，也不能按照故意伤害（致死）从重处罚，因此，一审法院一律以故意杀人罪对张华、彭兴跃、殷遥、尚应波等人定罪量刑，其中，彭兴跃被判处有期徒刑15年，殷遥、尚应波被判处有期徒刑5年，一定程度上违背了罪责相适应的基本原则。
三、共同故意的内容与共同犯罪行为在一定范围内具有重合性，即可认定为共同故意犯罪
在共同犯罪中，就故意的外延而言，应当是各共同犯罪人之间有意思联络，且具有共同的犯罪故意内容，共同犯罪人均认识到对于所实施的犯罪行为的性质和行为的危害后果，且均希望或者放任这种结果的发生。而共同犯罪行为应当是符合某种犯罪构成要件、满足主客观一致原则的犯罪行为，体现为故意和犯罪行为的一种重合性。这种重合性既可体现为性质上的包含与被包含关系（如甲出于杀人、乙出于伤害的故意，分别棒击丙，最终导致丙死亡，甲的杀人行为可以将故意伤害故意评价在内，甲乙可以在故意伤害范围内成立共犯），也可体现为时间先后的过渡关系，如甲乙皆出于伤害的故意先棒击丙，后甲突然记起与丙宿怨，事中产生杀人故意，故意击中丙要害部位将其杀死，甲乙在故意伤害范围内成立共同犯罪，而甲此外还应成立故意杀人罪，按照吸收犯的处理原则，重行为吸收轻行为，因此择故意杀人罪这一重罪处罚。本案对张华以故意杀人定罪处罚，对彭兴跃、殷遥、尚应波等人则以故意伤害定罪处罚，正是体现了共同犯罪的这一认定要求。
四、故意内容、犯罪行为如果是对立择一、非此即彼的关系，不能认定为共同故意犯罪
需要指出的是，我国共同犯罪构成中共同故意与共同犯罪的这种重合性，虽被看作是一种人为拟制，但必须在质、量上具有一定的重合可能性，也即将这种重合部分的主观故意与客观不法抽取出来，可以在抽象层面上成立犯罪，即在社会危害性的本质上具有同一性。而如果这两种故意内容或犯罪行为不是包容、吸收关系，而是对立择一、非此即彼的关系，没有一定的重合可能性，就难以成立共同犯罪。如甲出于杀人的故意、乙出于伤害的故意，分别用手枪瞄准丙的头部、脚部（近距离、后果可控），后甲击中丙的头部致其死亡，甲的故意杀人与乙的故意伤害之间在故意内容与犯罪行为上没有重合的余地，也就不成立共同犯罪，甲、乙应分别成立故意杀人（既遂）和故意伤害（未遂）。
五、共同犯罪的构成是一次性的最终认定
第四种意见从阶层式犯罪论体系出发，企图把违法性和有责性的层级认定特点纳入共犯体系，认为“正因为共同犯罪是违法活动形态，而犯罪的实体是违法与责任，所以，完全没有必要提出和回答共同犯罪犯的是什么罪这样的问题，因为犯什么罪不只是取决于违法，还取决于责任，而共同犯罪只解决违法问题。”①这种观点把违法性与有责性生硬地撕裂开来，混淆了不同意义、不同层面上的犯罪概念。阶层递进式的违法性层面，是对符合犯罪构成要件的行为进行形式意义上的评价，从而基本决定了犯的什么罪（也即形式犯罪、罪名问题），有责性只是对犯罪进行非难可能性的实质评判（实质犯罪），解决的是对形式违法行为追究刑事责任的可能性。而从我国刑法关于共同犯罪二人以上共同故意犯罪的规定来看，我国刑法规定的共同犯罪应当是包括构成要件该当性、违法性和有责性全部内容的最终、唯一判断，是形式犯罪概念与实质犯罪概念的统一。如成年人教唆13周岁未成年人抢劫，一开始就应当排除共同犯罪，而没有必要在违法性的形式层面认定为共同犯罪，再从有责性的实质层面来界定责任追究问题。如果按照形式违法性与实质有责性的区分，在违法性层面难以避免对共同犯罪行为进行连带地判断是否成立共同犯罪（形式犯罪概念），而在有责性阶段又根据行为人的主观心理态度等个别地判断各参与人是否有责、具有何种责任，以及是否成立实质的罪名，不符合我国刑法关于故意犯罪形式与实质相统一的认定标准。
况且，随着近年来研究的深入，越来越多的学者认为，阶层式的犯罪论体系也不完全是递进式的，在构成要件该当性和违法性层面，大量的价值判断（有责性判断）就已经提前涌入，在完成了构成要件符合性的判断时，犯罪行为的甄别工作已经完成了大半，②特别在不作为犯与过失犯的场合，更是主观与客观，形式与实质、违法与有责的一次性判断，这与我国的犯罪构成体系已没有太大的区别。
六、共同犯罪的定罪处罚要符合责任主义原则
责任主义是近代刑法中重要的基本原则，其基本内容是行为人仅对自己的行为及其结果负责,而不对他人的行为承担连带责任。责任主义具有两个层面的意义，一是对行为人为不法行为的原因进行评价或非难的问题，也就是对行为的归责定性问题。另一方面是构成犯罪后的量刑标准问题，以归责为前提进一步讨论具体的责任轻重或决定刑罚轻重的重要标准。从本案看，彭兴跃、殷遥、尚应波的行为并没有直接导致被害人死亡的结果，虽然由于张华与彭兴跃、殷遥、尚应波等人之间由于在前期的纠集、斗殴行为上相互合作，心理上呼应，客观上增强了后期杀人行为这一危害结果发生的可能性，但适用共同犯罪部分行为、全部责任的处罚原则时，必须受责任主义原则的必要限制。从本案看，张华动刀的故意没有与其他人进行联络沟通，没有共同犯罪意思，且没有相关证据证明彭兴跃、殷遥、尚应波对这一行为的主观态度情况下，只能按照有利于被告人的原则，认定彭兴跃、殷遥、尚应波对杀人的故意呈消极态度。因此，不能把张华在共同犯罪中的实行过限行为归责于彭兴跃、殷遥、尚应波等人，不能按故意杀人罪对彭兴跃、殷遥、尚应波进行定罪处罚。本案二审将彭兴跃、殷遥、尚应波等人的罪名改判为故意伤害罪，正是这一思路的具体体现。从责任主义原则的第二个层面而言，在具体量刑时应考虑责任轻重之外有关犯罪预防、个人情况、民事赔偿等各种政策性因素，本案被告人殷遥、尚应波具有自首行为，反映了其人身危险性较小，而积极进行民事赔偿，则有助于减少犯罪导致的物质损害。
因此，本案二审法院对张华以故意杀人罪判处死刑，缓期2年执行，对其限制减刑，对殷遥、尚应波判处故意伤害罪，免予刑事处罚，既符合我国刑法关于共同犯罪范围的立法原旨，又体现了责任主义原则的理论宗旨，贯彻了宽严相济的刑事政策，取得了良好的社会效果。
（作者单位：贵州省高级人民法院）
①肖中华：“论共同犯罪成立是否以符合同一犯罪构成为前提”，载《中国刑事法杂志》第42期。
①张明楷：“共同犯罪是违法形态”，载《人民检察》2010年第13期。
②黎宏：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，第54页。
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