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【201418017】利用信息网络实施诽谤、寻衅滋事犯罪的区分认定
文/林涛 李晓 吴小军
【裁判要旨】
对利用信息网络实施的诽谤罪和寻衅滋事罪，要准确区分二者的犯罪构成。对于利用信息网络诽谤特定自然人、侵犯公民人格和名誉权的，应认定为诽谤罪。而网络寻衅滋事一般针对的是单位、不特定的多人或者公共事件，扰乱的是社会公共秩序；该罪要求造成公共秩序严重混乱，不仅指虚假信息被大量转发、评论等造成的网络秩序混乱，同时也要求造成生产、生活、工作、营业、教学等现实社会公共秩序的严重混乱。
□案号一审：（2013）朝刑初字第2584号
【案情】
公诉机关：北京市朝阳区人民检察院。
被告人：秦志晖，微博名称“秦火火”。
北京市朝阳区人民检察院以诽谤罪、寻衅滋事罪对秦志晖提起公诉。
北京市朝阳区人民法院经公开审理查明：
一、诽谤的事实
（一）被告人秦志晖明知罗援（男，中国战略文化促进会常务副会长兼秘书长）系军人，于2013年2月25日使用昵称为“东土秦火火”的新浪微博账户（UID号:3198027857），捏造“罗援之兄罗抗在德国西门子公司任职”的事实，无端质疑罗援及其家人搞“利益交换”，并在信息网络上散布。该信息被转发2500余次，引发大量网民对罗援的负面评价。
（二）被告人秦志晖明知“杨澜（女，阳光媒体集团控股有限公司董事局主席）向希望工程虚假捐赠”系捏造的事实，于2013年7月15日使用昵称为“淮上秦火火”的新浪微博账户（UID号：3621506850）在信息网络上散布。该信息被转发700余次，引发大量网民对杨澜的负面评价。
（三）被告人秦志晖在信息网络上看到了“兰和（男，35岁）被老女人包养”的不实信息后，将上述信息篡改为“兰和被老女人周某某包养”，并于2013年7月至8月间使用昵称为“3662708323_307”的新浪微博账户（UID号：3662708323，昵称又曾为“江淮秦火火”）多次在信息网络上散布。该信息累计被转发900余次，引发大量网民对兰和的负面评价。
（四）被告人秦志晖于2012年11月27日，使用昵称为“炎黄秦火火”的新浪微博账户（UID号：2930912765），捏造“张海迪（女，中国残疾人联合会主席）具有德国国籍”的事实并散布。后经网友举报，新浪公司判定上述信息为不实信息，张海迪亦于2012年11月28日通过微博发布澄清声明。秦志晖又于2012年12月31日使用“炎黄秦火火”的新浪微博账户再次发布有关上述信息的博文，在短时间内被转发20余次，引发网民对张海迪的负面评价。
二、寻衅滋事的事实
2011年7月23日，甬温铁路浙江省温州市相关路段发生特别重大铁路交通事故（即7·23甬温线动车事故）。在事故善后处理期间，被告人秦志晖为了利用热点事件进行自我炒作，提高网络关注度，于2011年8月20日使用昵称为“中国秦火火_f92”的新浪微博账户（UID号：1746609413）编造并散布虚假信息，称原铁道部向7·23甬温线动车事故中的外籍遇难旅客支付3000万欧元高额赔偿金。该微博被转发11000次，评论3300余次，引发大量网民对国家机关公信力的质疑，原铁道部被迫于当夜辟谣。秦志晖的行为对事故善后工作的开展造成了不良影响。
【审判】
北京市朝阳区人民法院认为，被告人秦志晖无视国法，在信息网络上捏造事实诽谤他人，情节严重，且系诽谤多人，造成恶劣社会影响，其行为已构成诽谤罪；秦志晖在重大突发事件期间，在信息网络上编造、散布对国家机关产生不良影响的虚假信息，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱，其行为又构成寻衅滋事罪，依法应予以惩处并数罪并罚。北京市朝阳区人民检察院指控被告人秦志晖犯诽谤罪、寻衅滋事罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。秦志晖在较长时间段内在信息网络上多次肆意实施违法犯罪行为，根据其所犯诽谤罪、寻衅滋事罪的事实、性质、情节及社会危害程度，本应对其酌予从重处罚。但鉴于秦志晖归案后能如实供述所犯罪行，认罪悔罪态度较好，本院对其所犯诽谤罪、寻衅滋事罪均依法予以从轻处罚。
北京市朝阳区人民法院依照刑法第二百四十六条、第二百九十三条第一款第（四）项、第六十七条第三款、第六十一条、第六十九条第一款，以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条、第2条、第3条、第4条、第5条第2款之规定，判决：被告人秦志晖犯诽谤罪，判处有期徒刑2年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑1年6个月，决定执行有期徒刑3年。
一审宣判后，被告人秦志晖未上诉，公诉机关亦未抗诉，判决已发生法律效力。
【评析】
2013年9月，最高人民法院、最高人民检察院制定了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），对利用信息网络实施诽谤、寻衅滋事等犯罪适用法律问题作出规定。本案是《解释》施行以来全国首例网络诽谤、寻衅滋事案件，本案判决书将不同性质的犯罪事实，分别认定为诽谤罪、寻衅滋事罪，并区分认定不同的网络诽谤行为方式，对网络诽谤的主观明知、利用信息网络实施的诽谤罪公诉条件、网络寻衅滋事造成公共秩序严重混乱的含义等焦点问题分别予以明确阐述。该案的审理对于如何适用《解释》有关条款、如何认定利用信息网络实施的诽谤罪和寻衅滋事罪具有指导意义。
一、对利用信息网络实施的诽谤罪和寻衅滋事罪，要准确区分二者的犯罪构成条件
根据刑法第二百四十六条规定，捏造事实诽谤他人，情节严重的，构成诽谤罪。刑法第二百九十三条规定，有“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的”等寻衅滋事行为，破坏社会秩序的，构成寻衅滋事罪。
《解释》第1条、第2条对诽谤罪条文中的“捏造事实诽谤他人”、“情节严重”予以解释，未变动该罪罪状。《解释》第5条第2款对寻衅滋事罪条文中的罪状予以变动，将刑法条文中“在公共场所起哄闹事”变动解释为“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事”，将刑法条文中“造成公共场所秩序严重混乱”变动解释为“造成公共秩序严重混乱”。《解释》公布后，由于对如何理解网络空间属于公共空间，如何把握公共场所秩序与公共秩序的一致性，认识不统一，导致了适用法律上的不同意见。
本案发生后，对于如何定性有不同意见。有意见认为，应全案定寻衅滋事罪一罪。主要理由是：（1）秦志晖编造、捏造虚假信息在网络上散布，目的是自我炒作，其通过随意攻击名人和有关单位的手段，扰乱民心，谋取关注，主观心态、行为方式具有内在一致性。秦志晖有诽谤杨澜等公民的事实，但诽谤的目的不明显。（2）秦志晖攻击的对象是不特定的社会名人、单位并涉及有关国家机关、公共单位的公信，如秦志晖编造虚假信息，在7·23动车事件中造成了网民对铁道部的质疑；诽谤张海迪，张代表残联；诽谤罗援，罗代表军队机关；诽谤杨澜，同时攻击了希望工程等。《解释》实际上已将网络空间解释为公共场所，对网络秩序的损害也可以视为现实社会危害。秦志晖的上述行为扰乱了社会公共秩序，构成寻衅滋事罪。秦志晖利用网络谣言攻击、诽谤杨澜等人，同时构成寻衅滋事罪、诽谤罪，属于想象竞合，应择一重罪认定为寻衅滋事罪。
经研究，本案公诉机关、审判机关均认为应定诽谤罪、寻衅滋事罪两项罪名。主要理由如下：
第一，被告人秦志晖的行为分别符合诽谤罪与寻衅滋事罪的构成条件。《解释》规定的利用信息网络实施的诽谤、寻衅滋事犯罪，来源于刑法规定的诽谤罪、寻衅滋事罪。准确把握刑法规定的诽谤罪、寻衅滋事罪的犯罪构成，是正确理解利用信息网络实施诽谤罪、寻衅滋事罪的前提条件。从犯罪客体看，诽谤罪侵犯的客体是公民的人格和名誉，寻衅滋事罪侵犯的客体是社会秩序。从罪状及行为特征看，寻衅滋事罪规定的“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱”，通常是指行为人的起哄闹事行为扰乱了某一具体公共场所秩序，或者使该公共场所的相关活动不能顺利进行。在信息网络普及之前，“在公共场所起哄闹事”行为的实施地与危害后果发生地一般都在该公共场所。但随着信息网络的迅速发展，互联网、通信网、广播电视传输覆盖网呈现出“三网合一”的趋势，信息网络与人们的现实生活融为一体，其工具属性、公共属性凸显，利用信息网络实施寻衅滋事的行为方式及危害后果与传统的寻衅滋事呈现出不同特征。
基于现实情况，《解释》第5条第2款将刑法条文中“在公共场所起哄闹事”变动解释为“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事”，将“造成公共场所秩序严重混乱”变动解释为“造成公共秩序严重混乱”。
对于第一处变动解释，笔者认为，这是一种合理的解释，例如，行为人虽然不在公共场所，但其利用信息网络散布虚假信息，造成了公共场所秩序严重混乱，当然可以解释为“在公共场所起哄闹事”。
对于第二处变动解释，笔者认为，根据信息网络社会的发展程度，该变动解释有现实必要性。例如，行为人利用信息网络散布地震谣言，导致多地大量群众外出“避难”；散布核泄露谣言，导致大范围的“抢盐”。
上述危害后果明显严重扰乱了生产、生活、工作、营业等社会公共秩序，与寻衅滋事罪有关危害后果的立法本意相符，但又不宜概括为造成某一具体公共场所秩序混乱，而用公共秩序混乱则能较好解释该问题。但是，对于上述变动解释，一定要注意保持《解释》与刑法条文规定内涵的一致性，要根据刑法立法本意对《解释》的规定做限制性理解。《解释》第5条第2款规定的利用信息网络实施的寻衅滋事罪要求造成“公共秩序严重混乱”，不仅指虚假信息被大量转发、评论等造成的网络秩序混乱，同时也要求造成生产、生活、工作、营业、教学等现实社会公共秩序的严重混乱。对于虚假信息被及时、有效删除，未被大量转发、评论等，尚未造成广泛影响的，或者仅仅是对网络秩序造成了影响，不宜认定为“造成公共秩序严重混乱”。
本案被告人秦志晖捏造损害杨澜等公民人格、名誉的事实，在信息网络上散布，其行为构成诽谤罪；在7·23动车事故发生后，编造政府机关天价赔偿外籍乘客的虚假信息在信息网络上散布，起哄闹事，该虚假信息被转发11000次，评论3300余次，造成网络空间的混乱，同时在现实社会引发不明真相群众的不满，扰乱了政府机关善后工作，造成社会公共秩序严重混乱，其行为又构成寻衅滋事罪。
第二，将秦志晖的行为认定为诽谤罪、寻衅滋事罪两罪，符合《解释》的原意。《解释》最初起草时针对的就是利用信息网络实施的诽谤罪的认定问题，后来才增加了利用信息网络实施的寻衅滋事、敲诈勒索、非法经营犯罪的相关条款。由于寻衅滋事罪是从1979年刑法规定的流氓罪这一“口袋罪”中分解出来的罪名，《解释》在制定有关利用信息网络实施的寻衅滋事罪条款时特别审慎。根据《解释》制定时的原意，利用信息网络实施的诽谤罪的对象是特定的自然人，而寻衅滋事罪一般针对的是单位、不特定的多人或者公共事件。如果将利用信息网络诽谤特定自然人的事实，也以破坏网络秩序等为由纳入寻衅滋事罪，则易使寻衅滋事罪演变为“口袋罪”，与罪刑法定等刑法基本原则相悖。故要区别对待，不能一律认定为寻衅滋事罪。
第三，对诽谤杨澜等公民的事实以诽谤罪起诉、审理，可以依法保障被害人的附带民事诉讼权利。同时，通过审判，也可以有效恢复被害人的人格、名誉。
综上，将本案不同性质的犯罪事实，分别认定为诽谤罪、寻衅滋事罪，定性准确，符合刑法规定的犯罪构成和《解释》的制定原意。
二、利用信息网络实施的诽谤罪符合刑法与《解释》规定的公诉案件情形的，应依法适用公诉程序
根据刑法第二百四十六条，捏造事实诽谤他人情节严重的，构成诽谤罪；诽谤罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。《解释》第2条采用列举的方式，从数量、危害后果、主观恶性三方面对“情节严重”加以具体化。根据该条规定的数量标准，同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到5000次以上，或者被转发次数达到500次以上的，应当认定为“情节严重”。同时，根据《解释》第4条的规定，一年内多次实施利用信息网络诽谤他人行为未经处理，诽谤信息实际被转发次数累计计算构成犯罪的，应当依法定罪处罚。关于适用公诉程序的条件，《解释》第3条第（1）项至第（7）项列举了7种严重危害社会秩序和国家利益的情形，其中第（4）项为“诽谤多人，造成恶劣社会影响”。
本案案发后，对部分诽谤事实能否适用公诉程序和《解释》第3条、第4条相关条款的含义有不同意见。第一种意见认为，诽谤罪属于告诉才处理的自诉案件，公权力介入提起公诉要符合刑法的谦抑原理，只有在每一起诽谤事实都构成诽谤罪的情况下，才能适用《解释》第3条诽谤多人的条款提起公诉。本案诽谤张海迪的信息只被转发25次，不属“情节严重”，社会危害程度较轻，缺乏自诉转公诉的必要性。此外，诽谤信息针对的是个人人格和名誉，有个人属性，不宜类比盗窃等犯罪，将诽谤不同人的信息转发等次数进行累加。《解释》第4条累计计算转发等次数情形中的“诽谤他人”，应该是指诽谤同一人、同一诽谤信息的情形。
《解释》第2条规定的入罪情形，针对的是同一人、同一诽谤信息的情形；到了第4条，却针对不同的人和不同的诽谤事实，逻辑上也有些不通。故不能对诽谤张海迪的事实提起公诉。
第二种意见认为，秦志晖利用信息网络，分别诽谤罗援、杨澜、兰和、张海迪4名公民，其中关于罗援、杨澜、兰和等3人的诽谤信息被转发次数均达到500次以上，应当认定为“情节严重”；关于张海迪的诽谤信息被转发次数虽然未达到500次，但根据《解释》第4条的规定，秦志晖系在一年内分别诽谤罗援等4人，应对上述诽谤信息的被转发次数累计计算。据此，秦志晖诽谤罗援、杨澜、兰和、张海迪的行为构成诽谤罪，且系诽谤多人并造成了恶劣的社会影响，应当适用公诉程序追究秦志晖所犯诽谤罪的刑事责任。
经研究，本案公诉机关、审判机关均同意第二种意见。主要理由是：
第一，关于诽谤多人、多次，《解释》最初起草时在第2条中规定了相关情形，认为只要诽谤多人、多次就可以认定为“情节严重”。考虑到该情形与第3条适用公诉条件的情形有重复，因体例、法理等原因，后来《解释》第2条未规定诽谤多人、多次的情形，另外增加规定了第4条，即一年内多次利用信息网络诽谤他人行为未经处理，诽谤信息被实际转发等次数累计计算构成犯罪的，应依法定罪处罚。根据《解释》制定原意，第4条中的“诽谤他人”针对的主要就是诽谤不同的人、不同诽谤信息，当然也包括诽谤同一人、同一诽谤信息的情形。具体到本案中，秦志晖系在一年内诽谤杨澜等4名公民，应累计计算上述诽谤信息的转发次数，依法认定构成诽谤罪。
第二，被害人对网络诽谤事实往往难以取证，提起自诉较为困难。对于类似秦志晖等不间断诽谤他人的情况，让多个受害人分别提起自诉，不切合实际。适用公诉程序则能有效打击此类犯罪，保护公民的人格、名誉权。认为只有在每一起诽谤事实都构成诽谤罪的情况下才能提起公诉的观点，与《解释》原意不符，也使网络诽谤公诉程序失去了应有的意义。例如，行为人利用信息网络连续诽谤多人，造成了恶劣的社会影响，其中2起事实的诽谤信息达到转发500次的“情节严重”标准，其余事实未达到该标准，据此便认为不属于诽谤多人，不能适用公诉程序，显然是忽视了此类网络诽谤行为的社会危害性和行为人的主观恶性。
三、在网络诽谤案件中，认定行为人主观明知是诽谤事实时，应根据证据材料，结合被告人的身份、职业、生活经历、一贯表现等因素进行综合判断
《解释》第1条对刑法第二百四十六条中“捏造事实诽谤他人”的规定进行了类型化，具体包括三种行为方式：一是“捏造并散布”，这是最典型的诽谤行为方式。二是“篡改并散布”，指将信息网络上涉及他人的原始信息内容篡改为损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布。所谓“篡改”是指实质性的修改，而且篡改后的内容达到了损害他人名誉的程度。三是“明知虚假事实而散布”，指明知是捏造的损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，情节恶劣的行为。与前两类行为方式针对造谣者、信息源头不同，第三类行为方式针对的是利用信息来达到个人诽谤目的的恶意传谣者。实践中，对此类行为方式，要准确把握行为人的主观明知。明知包括“知道”和“应当知道”两种情形。“知道”意味着诽谤信息的散布者对于其他人捏造的诽谤被害人名誉的事实是确切知道的，双方甚至可能存在事先或者事中通谋的情况。“应当知道”即根据证据推定行为人知道。推定“应当知道”必须依据各方面的证据材料，综合行为人的身份、职业、生活经历、一贯表现等因素，进行综合分析判断。当前，广大网民转发网络信息的情况非常普遍，其中可能就有不实信息或者诽谤信息。在认定“明知”时应该特别慎重，必须严格把握，不能过高要求普通网民对所转发信息真实性的审查义务。但对于行为人有特定身份，根据法律法规延伸出特定义务的情况，比如新闻从业人员对所发消息真实性没有尽审查义务，短期内大量发布诽谤不同自然人的信息，就可以认定其具有诽谤的主观明知。
具体到本案，通过微博账户注册IP地址或涉案微博文发布IP地址查询及UID号码比对，并综合秦志晖的供述及微博账户所发布的微博文内容，可以确定涉案微博文均系秦志晖所发布。秦志晖在信息网络上看到罗援之兄罗抗在西门公司任职的信息后，捏造罗援之兄在德国西门子公司任职的事实，无端质疑罗援及其家人搞“利益交换”，并在信息网络上散布；秦志晖在信息网络上看到张海迪在德国小住的文章后，捏造张海迪具有德国国籍的事实并在信息网络上散布，并于该信息被新浪公司判定为不实信息以及张海迪做出澄清声明后，仍予以散布。此二者均系无中生有，属于“捏造并散布”。秦志晖在信息网络上看到了“兰和被老女人包养”的不实信息后，在此类信息中加入了周某某的姓名并在信息网络上散布，使得原始信息更具有针对性和欺骗性，已构成对原始信息的实质性修改，属于“篡改并散布”。秦志晖作为网络从业人员，对所发信息的真实性应有基本的核实义务。“杨澜向希望工程虚假捐款”的不实信息虽然在互联网上曾有流传，但在杨澜及中国青少年发展基金会做出澄清的情况下，秦志晖不仅没有尽到基本的核实义务，仍然增添内容在信息网络上予以散布，结合其一贯捏造、编造虚假事实并散布的情况，足以认定其具有诽谤的明知，属于“明知虚假事实而散布”。
最后，需要说明的是，诽谤罪是告诉才处理的犯罪，该罪可能涉及个人隐私。即使是诽谤公诉案件，也要依法充分研判是否可以公开审理，必要时应征求被害人本人的意见。如果有关诽谤事实的审理涉及个人隐私，应进行不公开审理或者局部不公开审理。决定进行公开审理的，也要做好根据庭审实际情况转为不公开审理和局部不公开审理的预案。具体到本案，根据公诉机关指控的诽谤案情和被害人、被告人的态度等情况，合议庭认为，本案公开审理不会侵犯个人隐私，也不会因公开审理对被害人造成再次侵害，反而通过公开审理，可以为被害人恢复名誉，故依法进行了公开开庭审理。为充分保护个人隐私和被害人的名誉等，合议庭在开庭前，特别告知旁听的媒体在报道本案时要注意保护公民的人格、名誉权利；在判决书相关部分，隐去了有关诽谤对象的姓名及信息。
（作者单位：最高人民法院 北京市朝阳区人民法院）
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