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【201416034】公诉案部分事实定性为侵占罪时应按自诉案处理
文/王瑞琼（二审承办法官）
【裁判要旨】
人民法院审判公诉案件，发现部分事实构成侵占罪的，应通知检察机关撤诉。若检察机关不撤诉，人民法院应当裁定终止审理，并告知自诉人提起自诉；待自诉人提起自诉后，人民法院可以将公诉案件中的公诉部分与自诉人提起的自诉案件一并审理，并不需要单独立自诉案号再行并案审理。
□案号一审：（2013）玄刑初字第18号二审：（2013）宁刑二终字第106号
【案情】
公诉机关：江苏省南京市玄武区人民检察院。
自诉人：南京睿谷机电科技有限公司（下称睿谷公司）。
被告人：陆新，江苏天一建设工程有限公司（下称天一公司）董事长。
南京市玄武区人民检察院以被告人陆新犯职务侵占、骗取贷款罪，向南京市玄武区人民法院提起公诉。起诉书指控：
一、职务侵占。2008年8月，南京飞元企业集团利用公司在本市幕府山自由地块向南京市人民政府申请建设幕府山文化创意园项目。2011年9月15日，该集团下属公司睿谷公司与天一公司签订该项目工程承包意向合同。2012年1月6日，睿谷公司向南京银行股份有限公司申请贷款人民币4000万元，其中1200万元用于幕府山创意园工程建设。根据相关规定，南京银行必须将该笔贷款受托支付给工程承包方天一公司。睿谷公司为使用该笔贷款，与天一公司约定，贷款到账后再转给睿谷公司。
2012年3月16日，南京银行将人民币1200万元贷款转入天一公司账户，被告人陆新当日向睿谷公司承诺3月19日归还。被告人陆新为非法占有该笔贷款，利用其担任天一公司法定代表人的职务便利，指使公司员工办理三张银行本票，将该笔贷款转入其个人银行账户，经提现后将钱款转移至浙江省杭州市并逃匿至福建省厦门市。2012年3月31日，被告人陆新在福建省厦门市被公安机关抓获。
二、骗取贷款。2011年7月，被告人陆新虚构贷款用途，以向他人购买建筑材料为由，从中国工商银行南京分行骗取贷款人民币500万元；同年9月，被告人陆新冒用他人名义申请项目经理人个人经营贷款，从中国工商银行南京分行骗取贷款人民币500万元。为证明上述事实，公诉人当庭讯问了被告人，宣读了证人证言，出示了相关书证。公诉机关认为被告人陆新以欺骗的手段取得银行贷款，其行为已构成骗取贷款罪，依法应当追究其刑事责任。
【审判】
南京市玄武区人民法院经审理查明，被告人陆新与南京飞元企业集团公司法定代表人候军系朋友关系。该公司为向银行融资，找被告人陆新帮忙，以其下属睿谷公司的名义与天一公司签订工程承包合同书，以此作为贷款证明文件向南京银行申请贷款，双方口头约定款项归睿谷公司所有。2012年3月16日南京银行发放贷款并按规定将款汇至天一公司账户。当天，侯军请求陆新将款项转回睿谷公司，被告人陆新以单位出纳会计不在，无法办理转款手续为由进行拖延，要求睿谷公司于2012年3月19日再来办理转款手续，并向睿谷公司出具一份欠款说明，主要内容为：一、天一公司于2012年3月16日收到睿谷公司向南京银行贷款1200万元，该款属睿谷公司所有；二、天一公司于2012年3月19日将上述款项归还睿谷公司。随后，被告人陆新指使其公司会计刘某开具了本票委托书，将1200万元全部转至其个人银行卡账户。次日，被告人陆新将上述款项全部提现，其中300万元用于其个人事务，后将其余900万元转移至浙江省杭州市，并以他人名义分存于杭州市多家银行。2012年3月31日，被告人陆新在福建省厦门市被公安机关抓获。案发后，公安机关已追缴赃款10145417.67元发还睿谷公司。
南京市玄武区人民法院认为，被告人陆新侵占的款项所有权归睿谷公司所有，其行为不构成职务侵占罪，而涉嫌侵占罪，依照刑法属于告诉才处理的案件。南京市玄武区人民法院通知南京市玄武区人民检察院，但该院未撤诉。
南京市玄武区人民法院根据刑事诉讼法第十五条第（四）项的规定，裁定对南京市玄武区人民检察院玄检诉刑诉[2013]1号起诉书指控被告人陆新犯职务侵占罪部分终止审理。
后自诉人睿谷公司提出自诉指控称：2011年9月，睿谷公司与天一公司法定代表人协商，签订一份工程承包合同书，约定将幕府山文化创意园项目发包给该公司建设。后因规划、资金等问题，工程未开工建设，天一公司施工义务亦未履行。2012年1月6日，睿谷公司因筹措资金需要，向南京银行申请贷款人民币4000万元，其中1200万元用于幕府山文化创意园工程建设，应贷款银行的要求，银行须将贷款受托支付给天一公司。睿谷公司为使用该笔款项，与天一公司约定，贷款到账后返还睿谷公司。2012年3月16日，南京银行将人民币1200万元转入天一公司账户，被告人陆新向睿谷公司承诺于2012年3月19日将款项归还。被告人陆新指派公司员工将款项转入其个人银行账户，后分别提现，部分款项用于处理其个人事务，余款转移至浙江省杭州市。自诉人认为，被告人陆新明知银行到款所有权人为睿谷公司，其占有该款项仅为临时代为保管，仍携款潜逃，拒不归还，其行为构成侵占罪，请求法院依法追究被告人陆新的刑事责任。
被告人陆新辩解贷款是在银行人员的指导下办理的，不存在欺骗银行的情况，其行为不构成骗取贷款罪。对于南京银行转入天一公司账户的人民币1200万元虽处理不当，但并没有非法占有的主观故意，故其行为不构成侵占罪。
南京市玄武区人民法院对被告人陆新骗取贷款、侵占一并审理后认为：被告人陆新以欺骗手段取得银行贷款，情节严重，其行为构成骗取贷款罪。被告人陆新将代为保管的他人财物非法占为己有，数额巨大，其行为构成侵占罪。被告人陆新归案后如实供述骗取贷款罪事实，依法可以从轻处罚。被告人陆新在判决宣告前一人犯有数罪，依法数罪并罚。
南京市玄武区人民法院依照刑法第一百七十五条之一第一款、第二百七十条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条的规定，判决：被告人陆新犯骗取贷款罪，判处有期徒刑1年6个月，罚金人民币5万元；犯侵占罪，判处有期徒刑3年，罚金人民币5万元，决定执行有期徒刑4年，罚金人民币10万元；责令被告人陆新退赔赃款人民币1854582.33元发还被害单位睿谷公司。
一审宣判后，自诉人睿谷公司及被告人陆新不服，向南京市中级人民法院提出上诉。
南京市中级人民法院经审理后裁定：驳回上诉，维持原判。
【评析】
本案的难点问题在于程序问题的处理。在经济犯罪中，职务侵占、盗窃、诈骗等公诉罪名与侵占罪名在犯罪构成上有一定的相同之处，因此，在审判过程中，对于部分起诉为职务侵占、盗窃、诈骗等公诉罪名的案件，经过审查认为案件不应认定为公诉罪名而应认定为侵占罪名的情况并不鲜见。侵占案件属于告诉才处理的案件，即绝对自诉案件，所以在公诉案件转为侵占案件时程序较为复杂。刑事诉讼法及最高人民法院《关于适用刑事诉讼法的解释》（以下简称《解释》）只在立案审查阶段对于此情况有所规定，在第一审程序审理阶段对此情况并无明确规定，导致司法实践中在审理阶段处理公诉罪名案件转为侵占案件的程序做法不一，不甚规范。
一、人民法院有权改变公诉机关指控的公诉罪名
依据《解释》第241条规定，对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定：（一）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定指控被告人的罪名成立的，应当作出有罪判决；（二）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决；??具有前款第（2）项规定情形的，人民法院应当在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时，可以重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论。据此规定，人民法院审理后根据查明的事实认为被告人的行为所适用的罪名与公诉机关指控罪名不一致时，有权改变检察机关指控的罪名，按照审理认定的罪名进行判决，但应当保障被告人及其辩护人的辩护权，在判决前听取控辩双方的意见，必要时重新开庭进行辩论。
二、人民法院不宜直接将公诉罪名变更为绝对自诉罪名
根据刑事诉讼法第二百零四条及《解释》第1条的规定，自诉案件包括以下类型：
一是绝对自诉案件，即规定中的“告诉才处理”的案件，据刑法第九十八条规定，告诉才处理是指被害人告诉才处理的案件。如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。被害人向人民法院提起自诉后，人民法院经过审查，可以开庭审判、说服自诉人撤回自诉或者裁定驳回。此类案件主要包括侮辱、诽谤案等四类案件，刑法明确规定，告诉的才处理，公诉机关不能提起公诉。侵占案件即属此类。
二是相对自诉案件，即规定中的“人民检察院没有提起公诉，被害人有证据证明的轻微刑事案件”。此类案件是指人民检察院没有提起公诉，被害人有证据证明的轻微刑事案件，具体包括故意伤害案、非法侵入住宅案等八项案件。被害人向人民法院起诉的，人民法院应当依法受理，对于其中证据不足，可由公安机关受理的，或者认为对被告人可能判处3年有期徒刑以上刑罚的，应当告知被害人向公安机关报案，或者移送公安机关立案侦查。
三是转自诉案件，即规定中的“被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，且有证据证明曾经提出控告，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。”同时，《解释》第260条也规定，人民法院直接受理的自诉案件，如果被害人死亡、丧失行为能力或者因受强制、恐吓等无法告诉，或者是限制行为能力人等情况不能亲自告诉，其法定代理人、近亲属告诉或者代为告诉的，人民法院也应当依法受理。
据此规定，相对自诉案件和转自诉案件本皆属公诉案件，均可由公安机关侦查，检察机关提起公诉。审理过程中，人民法院根据审理查明的事实可以直接改变检察机关指控的罪名，当然前提是充分保障被告人及其辩护人的辩护权。对于绝对自诉的案件，只有在被害人因受强制、威吓无法告诉时，公诉机关才可以告诉，否则公诉机关无公诉权。
因此，对于审判实践中公诉机关指控的是职务侵占等公诉罪名，人民法院经审理后认为被告人的行为构成侵占罪。由于侵占罪属于绝对自诉案件，在没有被害人告诉，且没有证据证明被害人因受强制、威吓无法告诉的情况下，公诉机关提起公诉主体不适格，人民法院不宜直接根据公诉机关指控的事实作出认定被告人犯侵占罪的有罪判决。
三、人民法院应建议公诉机关撤回起诉并酌情处理
对于公诉机关提起公诉的案件，人民法院经审理查明认定为侵占案件时，此时公诉机关并不具备提起公诉的资格。根据《人民检察院刑事诉讼规则》第459条规定，在人民法院宣告判决前，人民检察院发现具有下列情形之一的，可以撤回起诉，其中第
（7）项为其他不应当追究被告人刑事责任的。刑事诉讼法第十五条规定，有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：...（四）依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的。因此，对于公诉案件改变为绝对自诉案件时，公诉机关应该撤回起诉。《解释》第242条同时规定，宣告判决前，人民检察院要求撤回起诉的，人民法院应当审查撤回起诉的理由，作出是否准许的裁定。
在立案审查阶段，《解释》第181条对此情形有明确规定，人民法院对提起公诉的案件审查后，应当按照下列情形分别处理：（一）属于告诉才处理的案件，应当退回人民检察院，并告知被害人有权提起自诉；...（六）符合刑事诉讼法第十五条第（二）项至第（六）项规定情形的，应当裁定终止审理或者退回人民检察院。刑事诉讼法第十五条规定了多种情形，其中第（四）项情形为依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的。因此，在立案审查阶段，人民法院经过审查认为公诉机关提起的公诉案件为侵占案件时，应当退回人民检察院或者裁定终止审理，并告知被害人有权提起自诉。
第一审程序审理阶段，刑事诉讼法和有关司法解释对此问题没有明确规定。最高人民法院等六部委《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》中明确规定，人民法院审理公诉案件，发现有新的事实，可能影响定罪的，人民检察院可以要求补充起诉或者变更起诉，人民法院可以建议人民检察院补充起诉或者变更起诉。人民法院建议人民检察院补充起诉或者变更起诉的，人民检察院应当在7日以内回复意见。参照此规定以及《解释》第181条立案审查阶段的有关规定，人民法院应当建议人民检察院撤回起诉，人民检察院应当回复意见。如人民检察院不同意撤回起诉，人民法院可以依照有关规定裁定终止审理，并通知自诉人有权提起自诉。
四、单位可以成为侵占案件适格的自诉人，同时必须委托诉讼代表人参加诉讼
刑法规定侵占罪的犯罪对象是代为保管的他人财物、他人的遗忘物或者埋藏物，同时规定侵占罪告诉的才处理，即被害人告诉才处理。一般而言，自然人成为侵占罪案件的被害人并提起自诉没有争议。但对于单位可否成为侵占案件适格的自诉人，法律和司法解释则无明确的规定。
笔者认为，侵占案件的自诉人一般应当具备以下条件：一是犯罪行为的被害人；二是能够以自己的名义参加诉讼并行使诉讼权利。对照自诉人的条件和刑法规定，单位可以成为侵占案件中的被害人并依法提起自诉。
首先，单位可以成为侵占案件的被害人。刑法意义上的单位犯罪已经明确了单位作为犯罪主体的地位，同样，单位也可以成为犯罪的被害人。从侵占罪的刑法条款来看，交由他人保管的财物、遗失物、遗忘物的所有权人或者占有权人完全可以为单位，刑法本身并未限定为自然人。
其次，单位能够以自己的名义参加诉讼，比照单位犯罪的刑事诉讼程序有关规定，单位可以委托诉讼代表人、辩护人参加诉讼，由诉讼代表人代表单位行使诉讼权利，由辩护人行使辩护职责。同样，作为侵占案件的被害单位仍然可以委托诉讼代表人代表单位行使自诉权，委托诉讼代理人提供法律服务。
再次，刑事立法并未限制侵占案件的被害人为自然人，域外法例对于刑事自诉案件也肯定了单位的自诉人地位。如德国刑事诉讼法第374条第3项规定：“具有法人资格的团体、公司和其他协会在民事诉讼中可以提出这种请求的，在他们为被害一方当事人时，则民事诉讼中代表他们的人，也具有刑事诉讼中提出自诉的权利。”综上所述，笔者认为被害人应当是指正当权利或合法利益遭受犯罪行为直接侵犯的自然人和机关、团体、企业、事业单位等。单位作为侵占案件的被害人，依法可以提起自诉。单位提起侵占自诉案件的，必须委托诉讼代表人行使当事人权利，代表单位提出告诉，同时还可以委托诉讼代理人提供法律服务。
五、同一被告人既有公诉案件又有自诉案件，应并案或者一并审理
审判实践中，对于同一被告人既有公诉案件，又有自诉案件的，人民法院应当并案或者一并审理。最高人民法院等六部委《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》中载明，具有下列情形之一的，人民法院、人民检察院、公安机关可以在其职责范围内并案处理：（一）一人犯数罪的；（二）共同犯罪的；（三）共同犯罪的犯罪嫌疑人、被告人还实施其他犯罪的；（四）多个犯罪嫌疑人、被告人实施的犯罪存在关联，并案处理有利于查明案件事实的。《解释》第267条进一步明确，被告人实施两个以上犯罪行为，分别属于公诉案件和自诉案件，人民法院可以一并审理。
笔者认为，在具体操作中，一般情况下，涉及公诉案件和自诉案件两个相对独立的案件，分属两个独立的案号，人民法院依法对两起案件并案审理。但对于初始皆为公诉案件，只是因为定性的改变，部分指控的公诉案件改为自诉案件，在人民法院终止审理后，自诉人提起自诉的，应该直接与公诉案件一并审理，而不必作为独立的自诉案件予以立案，再进行并案审理，这对于被告人的诉讼权利没有任何侵害，同时也达到了节约司法资源、提高诉讼效率的目的。
（作者单位：江苏省南京市中级人民法院）
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