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【201414097】案发前归还诈骗款不影响犯罪既遂
文/潘丙林 赵宇翔
【案情】
2011年9月、10月和12月，陆某（D保险公司核损员）为谋取非法利益，与他人合谋，先后3次将他人委托修理的轿车与其它车辆相撞，制造虚假交通事故并向D保险公司理赔，骗得理赔款共计人民币473210元后分赃使用。
2012年2月，D保险公司在检查过程中，发现多起车险赔案存在诈骗嫌疑，随即展开内部核查。同月，陆某在获悉公司发起调查后即联系其他涉案人员并以陆某名义退还了第3起事故理赔款224110元。
对陆某等人的诈骗行为应如何认定犯罪事实和诈骗金额？对此有两种观点：观点一认为，陆某等人在公安机关立案前，已向D保险公司退还第3起事故的理赔款22万余元，故该款应在认定数额时予以扣除，最终诈骗金额应认定为249100元。观点二认为，陆某、王某等人制造虚假交通事故骗取保险公司财物，三次诈骗所得款项均已被分赃，非法占有的主观故意明显，且客观行为均实行终了，危害结果已经产生，故3次诈骗均应定罪，诈骗金额为473210元。至于退还理赔款行为，属于既遂后的退赃行为，可作为量刑情节酌情考虑。两种裁判观点的争议集中于：第三节事实是否能够定性为诈骗罪？所涉224110元款项是否应计入诈骗数额？
【评析】
一、诈骗犯罪的规则梳理：不同裁判观点的法律依据
（一）诈骗犯罪相关规则梳理有关诈骗罪的规定可分三个层次：一是刑法第二百六十六条的基本规定；二是司法机关专门针对诈骗罪所做的司法解释，包括：1996年最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》（以下简称《最高法审理诈骗案件的解释》）以及2011年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《两高办理诈骗案件的解释》）；三是历年来有关诈骗罪定罪量刑的答复或会议纪要，包括：1991年最高人民法院研究室《关于申付强诈骗案如何认定诈骗数额问题的电话答复》（以下简称《最高法关于申付强案的电话答复》）、1998年最高人民检察院法律政策研究室《关于保险诈骗未遂能否按犯罪处理问题的答复》（以下简称《最高检关于保险诈骗的答复》以及2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《法院金融案件会议纪要》）。
（二）支撑不同裁判观点的法律依据按上述规定，前文的两种观点均可找到法律依据。
观点一：首先，1991年《最高法关于申付强案的电话答复》明确在认定诈骗犯罪数额时，应把案发前已被追回的被骗款额扣除，按最后实际诈骗所得计算。其次，1996年《最高法审理诈骗案件司法解释》第9条规定，对于多次进行诈骗，并以“后骗还前骗”的，在计算诈骗数额时，应当将案发前已经归还的数额扣除，按实际未归还的数额认定，量刑时可将多次行骗的数额作为从重情节；再次，2001年《法院金融案件会议纪要》也提到，认定金融诈骗犯罪数额时，应将案发前已归还的数额扣除。考虑到本案案情与保险诈骗类似，从有利于被告人原则的角度，也应参照适用。
观点二：1996年《最高法审理诈骗案件司法解释》、1998年《最高检关于保险诈骗的答复》以及2011年《两高办理诈骗案件的解释》等规范性文件一再规定，诈骗（包括保险诈骗）情节严重的，即使是犯罪未遂，也应依法追究刑事责任。本案第三节事实中，陆某等人不但诈骗目标达20余万元，情节严重，且已经得逞，理赔款均已分赃，故该事实应以诈骗罪定性，款项也应计入总的诈骗金额。在此基础上，可将退赃行为作为量刑情节酌情考虑。
二、体系考察与解释：诈骗犯罪法律适用中的分歧弥合
既然彼此对立的两种裁判观点都能找到依据，那么有关诈骗犯罪的法律规定之间是否存在矛盾？如何解决？对此，我们首先从法律适用的角度，以解释论的实然立场进行分析。
（一）因文义理解差异而产生的法律适用分歧在有关诈骗犯罪的答复或纪要中，部分规定在文义理解上确易产生分歧。如2001年《法院金融案件会议纪要》中的“但书”（即“但应当将案发前已归还的数额扣除”），就有两种理解：一种认为可作广义解释，只要是在案发前“（失而）复得”的财物（金额），不论是主动归还还是被动追回，都应从犯罪数额中扣除；另一种认为应作狭义解释，所谓“归还”应指主动归还。如采前种解释，就会与其他规范性文件的规定产生直接性冲突。
如1998年《最高检关于保险诈骗的答复》规定，对保险诈骗未遂的，如情节严重应依法追究。那么，在采广义解释时，面对一些特殊情形，两者规定的不同难免会给司法实践带来困惑。例如，假设投保人制造虚假事故骗取保险公司财物，且骗保的目标金额达10万元，但保险公司理赔时发现有骗保嫌疑，在先期赔付部分金额（如4000元）后停止了其余金额的赔付并向公安机关报案。按照《最高检关于保险诈骗的答复》的规定，诈骗金额10万元已构成数额巨大，属情节严重，即使未遂也应定罪处罚，公诉机关需提起公诉。但按《法院金融案件会议纪要》的规定，法院判决时又需按照行为人实际骗取的数额计算，而4000元的金额在一些地区连数额较大的标准都未达到，如何对被告人定罪处罚？
（二）从逻辑体系和规范层次进行规则解释从体系上看，除前述《法院金融案件会议纪要》的规定之外，其他有关“将案发前已经归还的数额扣除”或是“以行为人实际骗取的数额认定诈骗金额”的规定尚有三处，分别为1996年《最高法审理诈骗案件司法解释》第2条、第9条以及1991年《最高法关于申付强案的电话答复》。但仔细分析可发现，这三处规定的适用其实均有特殊明确的前提，不至产生分歧。
详言之，1996年《最高法审理诈骗案件司法解释》第2条明确针对的是“利用经济合同进行诈骗”的情形；第9条则以“多次诈骗”和“后骗还前骗”为前提；1991年《最高法关于申付强案的电话答复》虽然用语为“具体认定诈骗犯罪数额时??”，但由于1979年刑法，对诈骗罪尚未进行精细的区分，结合河南高院的请示内容可以看出，答复针对的应当是“利用经济合同进行诈骗”的情形。这样理解，也符合1996年《最高法审理诈骗案件司法解释》第2条的规定。所以，从体系解释的角度，除金融诈骗外，其他有关“将案发前已经归还的数额扣除”或“以行为人实际骗取的数额认定诈骗金额”的规定均属于特别性规定，适用时需满足特定的前提条件。
从规范层次上看，刑法第二百六十六条、1996年《最高法审理诈骗案件司法解释》以及2011年《两高办理诈骗案件的解释》作为针对诈骗犯罪的基本法律和司法解释，其适用具有普遍性，如无特殊情形，原则上应适用于所有诈骗案件的审理。而有关答复或会议纪要，针对的多是个案或某特定范围内的诈骗案件，对于司法裁判不具有普遍适用性。同时，这些规范性文件的具体内容也不应与刑法和两部司法解释的基本规定和原则精神相冲突。可以明确的是，刑法本身并没有在犯罪形态方面针对诈骗罪作出特别规定，而1996年《最高法审理诈骗案件司法解释》、2011年《两高办理诈骗案件的解释》更明确了诈骗犯罪存在不同的犯罪形态，特别指出对于诈骗未遂的，如符合情节严重的情形，也应追究刑事责任。也就是说，即使行为人因意志以外的原因而未获取财物，但只要达到情节严重标准的（如以数额巨大的财物为诈骗目标），都应当定罪处罚。可见，从维护规范有效性的整体考量，对2001年《法院金融案件会议纪要》中的“但书”做狭义解释，更能与刑法和两部司法解释以及其他规范性文件的规定及所体现的原则、精神相契合。
三、法理证成：诈骗犯罪构成、既遂及数额认定的标准确立
对前文案例的处理之所以产生争议，主要是因不同规范性文件规定导致实践中对“案发前归还诈骗款项”产生的法律效果发生认识分歧，进而对诈骗犯罪的要件构成体系、既遂形态和数额认定标准引发争论。要澄清这个问题，有必要从理论上加以阐释。
（一）诈骗罪的构成要件体系与基本构造
诈骗罪，是以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。本罪主体是一般主体，侵犯的客体是公私财物所有权等财产权益，主观方面表现为直接故意。客观方面，诈骗罪的构造为：行为人实施欺骗行为——对方产生错误认识——对方基于错误认识处分财产——行为人或第三者取得财产——被害人遭受财产损害。这些环节之间应存在持续性的因果关联。
（二）诈骗既遂认定标准的确认
根据目前通说，既遂犯的认定标准是“犯罪构成要件齐备说”，即在无其他排除性犯罪行为的前提下，将行为人所实施的行为，是否齐备刑法分则所规定的具体犯罪的全部构成要件，作为认定犯罪既遂的标志。对直接故意的结果犯，法定的危害结果是否发生，只影响到对犯罪完成形态的认定，并不影响犯罪的成立。①即法定危害结果只区分既遂罪和未遂罪的标准。诈骗罪作为直接故意的结果犯，行为人开始虚构骗局骗取财物，是着手实行犯罪行为的标志；而被害人作出错误的财产处分使行为人获得财物，是犯罪既遂的标志。犯罪既遂后，即使行为人立案前有退还骗得款项的行为，一方面由于犯罪过程已结束，失去了成立犯罪未完成态的时间条件；另一方面由于犯罪结果已经发生，犯罪行为的本质属性也不可逆转。从程序的角度看，立案只说明案件已进入刑事诉讼程序，并不是衡量犯罪成立及形态的根据。
（三）特定情形下从犯罪金额中扣除案发前已归还数额的理解
首先，“利用经济合同进行诈骗”、“以后次诈骗财物归还前次诈骗财物”以及“将案发前已归还的数额扣除”等类似规定其实都隐含着一个共同点，那就是对由客观行为反映出的主观罪过（非法占有的主观目的）的评价问题。就前者而言，合同诈骗曾经是一个难题，因为在经济往来过程中，有时很难认定合同一方当事人具有非法占有的主观故意。所以，在因经济合同的签订、履行等引发的诈骗案件中，把案发前已被追回的被骗款额扣除，按最后实际诈骗所得认定犯罪金额，具有合理和可操作性。就后者而言，由于行为人后次诈骗财物的主观目的在于归还前次诈骗财物，并非出于挥霍等用，所以也与通常意义上的非法占有有所不同。因此，如前次被骗财物得到归还或部分归还，就可推定被告人对于已归还部分不再有非法占有的目的。如此，无论是1991年《最高法关于申付强案的电话答复》，还是1996年《最高法审理诈骗案件司法解释》第2条、第9条，于诈骗犯罪的构成理论上就不存在根本性冲突。
其次，2001年《法院金融案件会议纪要》的“但书”规定，也能得到相对合理的解释。详言之，如果对“归还”一词做狭义解释，即如果行为人在案发前能“主动”归还部分骗得财物，那么，根据刑法主客观相一致的基本原则，非法占有所指向或者说所能涵盖的范围，显然以实际骗得的那部分财物更为妥当。对于主动归还的部分，除非有其他强有力的证据或存在某些特殊情形，否则较难评价行为人仍存在非法占有的主观目的。故而，所有从犯罪金额中扣除案发前已归还数额的规定都可以理解为：是针对行为人非法占有主观要件所进行的特殊规定，与行为人退款时间、公安机关立案时间并无本质联系。只不过在公安机关立案后，行为人一般就失去了主动退还骗得款项的机会。由此，所有关于诈骗犯罪的法律规定之间，也就基本不存在冲突。
综上，可得出：（1）对于普通诈骗而言，作为直接故意的结果犯，其犯罪形态存在既遂、未遂等多种形态。法定危害结果的产生不是构成犯罪的必要条件，而是区分既遂和未遂的标准。对于普通诈骗行为及其形态的认定，应当遵循基本的刑法理论。只是在诈骗未遂的情形下，法律规定必须符合特定情形，即诈骗数额巨大或具有其他严重情节才定罪处罚。（2）行为人实施多次诈骗的，如果能够证明“后骗用于归还前骗”的事实，在计算诈骗数额时应当将案发前已经归还的数额扣除，按实际未归还的数额认定。（3）利用经济合同诈骗的，对于案发前已被追回的被骗款额，也应在计算诈骗数额时扣除，按最后实际诈骗所得计算。（4）对于金融诈骗特别是保险诈骗，应将被告人在案发前主动归还的数额从犯罪金额中扣除。其中，第一种是基本情形；后三种是特殊情形，也可以说是规范性文件创立的有利于被告人的特殊规则，共同点在于通过一定的客观行为排除行为人非法占有的主观目的，但均有严格的适用条件。
就前文案例而言，被告人合谋骗取保险公司财物的犯罪行为均已实施终了，且将款项分赃使用，非法占有的主观故意十分明显。对于第三节骗取保险公司财物的行为，既不属于以该次诈骗款项归还前两笔诈骗所得的情形，也不具备主动归还的特征，因此不能排除被告人非法占有的主观目的。
所以，不能仅因退款行为发生于公安机关立案之前，就改变对相关犯罪行为的定性，进而将退回款项从犯罪金额中扣除。否则，如本案只有第三次骗取保险公司财物这一节事实，那么对被告人的处理结果，要么是定罪免处，要么是宣告无罪，而无论哪一种处理方式，都与2011年《两高办理诈骗案件的解释》第5条所坚持的“诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚”的规定相悖。当然，本案被告人退还款项的行为可作为退赃情节，在最终量刑时酌情考虑。
（作者单位：上海市闵行区人民法院）
①马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社2006年版，第496页。
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