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【201414026】对同一被告人审判监督程序与新罪一审程序交叉问题的处理
文/刘明奎（再审承办法官）
【裁判要旨】
犯罪人在刑事侦查过程中供出原审案件审理遗漏累犯情节引起审判监督程序，而新案也已诉至法院，应先审理审判监督案件，以之结果作为新案的重要裁判依据。两案的刑期应先确定、执行审判监督案件确定加长的刑期，新罪的刑期随后执行。
□案号原审：（2008）甬镇刑初字第150号再审：（2013）甬镇刑抗再字第1号
一审：（2013）甬镇刑初字第613号
【案情】
抗诉机关：浙江省宁波市人民检察院。
原审被告人：韩高潮、杨性镜、严中。
公诉机关：浙江省宁波市镇海区人民检察院。
被告人：韩高潮。
2008年7月10日，原审被告人杨性镜、韩高潮、严中因非法持有枪支被宁波市镇海区人民法院分别定罪判罚。该判决已经发生法律效力，且三被告人刑罚均已执行完毕。2013年1月14日，原审被告人韩高潮因开设赌场被公安机关刑事拘留，期间韩高潮供述其在2005年因寻衅滋事被浙江省三门县人民法院判处有期徒刑1年。2013年8月30日，浙江省宁波市人民检察院以有新证据证明原审判决对韩高潮未认定累犯、事实认定错误、法律适用错误、量刑不当为由，向浙江省宁波市中级人民法院提起抗诉。浙江省宁波市中级人民法院于2013年9月6日指令宁波市镇海区人民法院再审。另，被告人韩高潮因涉嫌犯开设赌场罪于2013年2月7日被依法逮捕。同年9月30日，宁波市镇海区人民检察院指控被告人韩高潮犯开设赌场罪、寻衅滋事罪，向宁波市镇海区人民法院提起公诉。宁波市镇海区人民法院于同日立案审理。
【审判】
浙江省宁波市镇海区人民法院经再审审理认为，原审被告人杨性镜、韩高潮、严中违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为均已构成非法持有枪支罪。根据新发现的证据证实原审被告人韩高潮曾因犯寻衅滋事罪于2005年5月27日被浙江省三门县人民法院判处有期徒刑1年，期间减刑1个半月，于2005年11月7日刑满释放。原审被告人韩高潮在2007年6月至2008年3月犯本案非法持有枪支罪，即在刑罚执行完毕以后5年内，再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，根据刑法第六十五条的规定应属累犯，依法应当从重处罚。现因原审被告人韩高潮因涉嫌开设赌场罪（正在审理中）于2013年1月14日被羁押至今，故本案刑期从2013年1月14日起计算。
浙江省宁波市镇海区人民法院依照刑法第一百二十八条第一款、第二十五条第一款、第六十四条，刑事诉讼法第二百四十五条第一款，最高人民法院《关于适用刑事诉讼法的解释》第385条的规定，对原审被告人韩高潮还依照刑法第六十五条第一款的规定，判决：维持宁波市镇海区人民法院（2008）甬镇刑初字第150号刑事判决第一项、第三项、第四项。撤销宁波市镇海区人民法院（2008）甬镇刑初字第150号刑事判决第二项，即：被告人韩高潮犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑1年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2008年3月15日起至2009年3月14日止）。原审被告人韩高潮犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑1年6个月（刑期从判决执行之日起计算，扣除原判已执行的刑期1年，尚应执行有期徒刑6个月。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年1月14日起至2013年7月13日止）。
浙江省宁波市镇海区人民法院经一审审理认为被告人韩高潮伙同他人为牟取非法利益，为他人提供赌博场所和赌具，其行为已构成开设赌场罪。
被告人韩高潮随意殴打他人，情节恶劣，任意损毁财物，情节严重，其行为已构成寻衅滋事罪。对被告人韩高潮应当数罪并罚。被告人韩高潮在被判处有期徒刑以上刑罚执行完毕后，5年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。
浙江省宁波市镇海区人民法院依照刑法第三百零三条第二款，第二百九十三条第一款第（一）项、第（三）项，第二十五条第一款，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第六十九条，第六十四条的规定，判决：被告人韩高潮犯开设赌场罪，判处有期徒刑1年，并处罚金人民币5000元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑1年。
决定执行有期徒刑1年6个月，并处罚金人民币5000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月14日起至2015年1月13日止。）
【评析】
该二案在案件事实认定及法律适用方面并不存在争议。但是在审理过程中，宁波市镇海区人民法院就案件审理的先后顺序、刑期起止日期确定、二案可否合并审理、后审案件累犯的认定等问题产生了争议：
一、案件审理的先后顺序
为了保持法院判决的科学性和一致性应对该二案的审理进行统筹，确定哪一案件优先审判，哪一案件以优先审判的结果作为其定案依据和参考。犯罪人韩高潮因开设赌场罪（以下简称后案）被采取强制措施，在刑事审讯期间供出在犯非法持有枪支罪（以下简称前案）审判前曾因犯寻衅滋事罪被判处过有期徒刑，从而引起审判监督程序。从时间上看后案的刑事诉讼程序较早发生，应先审判。但是，在针对同一犯罪人的案件既有刑事一审程序和审判监督程序，且二案审判结果又相互影响时应首先审理审判监督案件。这是因为，刑事审判监督程序是对已经生效的案件重新审判的司法纠错程序，审判监督程序对已经生效的原审案件进行全案审查，其结果有可能部分改变甚至推翻原审结果。特别是在犯罪嫌疑人罪与非罪有可能产生变更的情况下，审判监督程序的审判结果对后审案件的累犯、惯犯认定具有决定性的作用。如果刑事一审案件先行审判，其结果可能被审判监督案件审理的结果所推翻，再次造成差错案，这是应该极力避免的。
因此，应先对针对原审案件纠错的审判监督案件进行审判，在其结果生效的情况下再对后审案件进行审理。
二、关于刑期起止日期的确定
适用审判监督程序的案件应先行审理，其判决结果如何执行？判决原审被告人韩高潮刑期的起止日期如何确定？后审案件的判决结果如何执行？其刑期起止日期又如何确定？宁波市镇海区人民法院对此形成了三种意见。
第一种意见认为，审判监督程序改变了原审判决，加长了原审刑期，加长的部分应自原审被告人韩高潮又犯开设赌场罪被采取强制措施之日起算，判决之前先行羁押的折抵刑期。
第二种意见认为，再审审理原审被告人韩高潮前案加长的刑期不能占用被告人韩高潮因犯开设赌场罪被先行羁押的刑期，再审确定的刑期应顺延至后案判决的刑期执行完毕之后，届时再出刑事裁定确定刑期的起止日期。
第三种意见认为，再审判决加长的刑期应该自判决生效之日起执行，被告人因开设赌场先行羁押的时间折抵到后案审理判决的刑罚中。
笔者赞同第一种意见。
第一，从刑罚设定的限制自由刑的性质上看，限制自由的刑种相互之间均具有可折抵性。犯罪嫌疑人、被告人先行羁押的状态与其在监狱中服徒刑的状态类似，都是人身自由严格受控的状态，二者性质是相同或相似的，可以折抵；刑期折抵计算目的是冲抵犯罪嫌疑人、被告人先行羁押的时间，使犯罪人免于被严格控制人身自由的时间长于刑期，在判决有多个罪名及刑期的情况下对先行羁押的时间不做区分；犯罪嫌疑人、刑事被告人先行羁押的时间折抵刑期并没有原因力的规定。即不必须是因为某项罪名而被先行羁押的时间必须冲抵该罪的徒刑刑罚。第二，从案件审理的先后顺序而言，审判监督程序应先于刑事一审程序。不能先判决审判监督程序确定其刑期，在后案审理终结后再裁定确定审判监督加长刑期的起止时间。因此，只能先行确定前案刑期的起止日期。第三，从审判监督程序的性质而言，审判监督程序是对先前刑事案件审判的全面审查和纠正，其审理结果有可能部分改变甚至全面否定前案审理结果。因此只有在审判监督事宜处置完毕后，后案审理和判决才具有正当性。
宁波市镇海区人民法院正是基于以上三点考虑，将原审被告人韩高潮加长的刑期从其因开设赌场被羁押的起始日期开始计算的。而后案判决的刑期则接续到审判监督审判加长刑期执行完毕后。
三、二案可否合并审理
在刑期起止日期问题的争论中，有法官提出，为了解决二案刑期起止时间难以确定的问题，可以将二案合并审理。原因是本案审判监督程序适用的是刑事一审程序，而后案当然也可以适用刑事一审普通程序。将二案合并审理并合并处罚即可解决审判监督程序和一审普通程序各自确定的刑期起止日期计算的难题，也可以节省司法资源，更快审结案件。
笔者认为这种观点值得商榷。首先，二案不能合并审理。我国刑事诉讼法并未有刑事案件合并审理的规定。刑事诉讼法是公法，按照公法法无律明文规定即禁止的法理，刑事案件合并审理无法律依据，不具有正当性。即使是刑事案件可以参照民事案件进行合并审理，原审被告人韩高潮所涉二案所适用法律程序也不一致。
前案被判决后再审适用的是审判监督程序，旨在对原审案件进行全面审查，纠正错误。而后案适用的却是一审普通程序，旨在查明事实，惩恶佑善。虽二案都适用的是刑事一审程序，但勉强合并审理必定侵犯原审被告人或被告人的程序权。因此，从保护当事人权利和维护刑事审判的条理性和明确性的角度，二案不能合并审理。其次，二案不能合并处罚。二案若合并处罚确实可轻易的解决再审案件和后案刑期起止日期难以确定的问题，但是亦会带来更为严重的问题。刑事一审普通程序的刑期与审判监督程序确定的刑期合并处罚后，决定执行若干时间的刑期。若后案被告人上诉，上诉审法院改变原审法院判决的刑期，二审改判的刑期需与审判监督程序确定的刑期合并计算，此于法理不通。若原审被告人韩高潮不服审判监督程序确定的刑期提起上诉，上诉法院改变审判监督程序确定的刑期，此刑期需与刑事一审普通程序确定的刑期合并计算，此也有悖于法理。
因此，二案合并审理后合并处罚是不科学的。
四、后案累犯的认定问题
本案被告人韩高潮先后三次犯罪，且犯罪时间间隔均不超过5年，可以明确地肯定其后二次犯罪均构成累犯。但是，在审判监督案件审理的过程中遇到了一个理论性的问题。即，设若原审被告人韩高潮因前案被判处刑罚1年，韩高潮服刑完毕后5年内未再犯罪。5年后再犯本案的开设赌场罪，在被追究刑事责任过程中供认在2009年审理前案过程中遗漏累犯情节，引起审判监督程序，本案再审先判加长原审被告人韩高潮有期徒刑刑期半年，刑期自被告人韩高潮涉嫌开设赌场被采取强制措施时起。后案接着审理。此时后案还可否对被告人韩高潮认定累犯？累犯，是指被判处一定刑罚的犯罪人，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在法定期限内又犯一定之罪的情形。在本案假设的情形下是否应对后案被告人韩高潮认定累犯？从我国刑法具体规定来看，关键在于如何理解“刑罚执行完毕”。原审审判存在瑕疵导致判决的刑期不能使犯罪人罚当其罪，而有瑕疵的判决业已执行完毕，可否认定为累犯制度规定中的“刑罚”执行完毕？笔者认为，从刑法谦抑和保护被告人人权的角度出发，此处应当将有瑕疵的刑罚执行完毕理解为累犯制度中的“刑罚执行完毕”。
通说认为，我国刑罚是法院代表国家依照法律对犯罪人实行惩罚的强制方法。刑罚的先决条件是审判机关对犯罪人的基础犯罪事实进行审判，对其作出否定性评价，并向社会宣布，然后由执行机关对审判机关宣布的惩罚措施予以执行。符合这些条件才能称之为刑罚。刑罚构成的必备条件是法院审判、宣判、交付执行。只要符合了这些要件，交付执行完毕后即应是“刑罚执行完毕”。很明显即使是对基础犯罪事实的审判存在瑕疵，但是已经宣布，付诸执行即可认为是刑罚执行完毕。
而对于在先前审判中遗漏的部分在未经审判机关审判之前不能给予其定罪处罚，更不能算作刑罚的一部分，其充其量是被告人“应受刑罚”的一部分。
从累犯制度的设计目的考察，累犯制度的设计是基于特殊预防的考虑。累犯犯罪人人身危险性一般高于同种情况下的初犯或再犯。因为，累犯犯罪人先前犯罪行为已遭刑事处罚，犯罪人心理已受到警示与震慑。
然而，时间未久，犯罪人再次犯罪，足见先前的惩戒未达到应达的效果，因此，对累犯应从重处罚。原审判决执行完毕即宣示了犯罪人先前的犯罪行为得到了应有的惩罚，即使是这种宣判的原因行为——即审判是具有瑕疵的。但是，仍然可以在犯罪人的心理上形成一种宣告和预期：即犯罪人的罪行已经得到了惩罚，其在若干时间内不能重新犯罪，否则就是累犯，就应该遭受更为严厉的惩罚。同时刑罚执行部门刑满释放的宣示也具有社会性，其也是向社会宣示某犯罪人的罪行已经得到了惩罚。出于维护国家机关宣示的庄严性和保护当事人合理的心理预期，在累犯制度上，原审判决有瑕疵但已经执行完毕的刑罚应该被认定为累犯认定上的“刑罚执行完毕”。
（作者单位：浙江省宁波市镇海区人民法院）
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