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【201412021】内幕交易案中对购买股票原因的辩解不影响自首的认定
文/万志尧 邬小骋
【裁判要旨】
内幕交易犯罪案件中，如果被告人在实施犯罪行为后主动向证券监管部门反映有关情况，如实供述本人职业、身份、所了解的内幕信息、所交易涉案股票的种类、数量等情况，在刑事立案后亦能如实供述主要犯罪事实的，可认定被告人具有自首情节。被告人的涉案股票交易行为与知悉内幕信息之间的关联性属于司法认定范围，被告人对购买股票原因的辩解属于性质辩解，不影响对其自首的认定。
□案号一审：（2012）沪一中刑初字第191号二审：（2013）沪高刑终字第28号
【案情】
公诉机关：上海市人民检察院第一分院。
被告人：杨治山。
2010年5月起，被告人杨治山担任山西漳泽电力股份有限公司（以下简称漳泽电力）独立董事。2011年3、4月间，杨治山从漳泽电力相关负责人处获悉该公司重大资产重组的内幕信息后，于同年4月15日抛售其妻尚燕萍证券账户内的股票筹集资金1600余万元，并以第三人李桦名义在中国建银投资证券有限责任公司上海物华路证券营业部开设证券账户。4月18日，杨治山指使尚燕萍将1500万元转入李桦账户，同月19日及28日，杨治山在李桦账户内共买入漳泽电力股票268万余股，成交金额合计1499万余元。2011年6月7日，漳泽电力股票停牌；同年10月28日，漳泽电力公告重大资产重组信息并复牌；经杨治山与尚燕萍商议后，由尚操作，于复牌当日以集合竞价方式低价抛售上述全部漳泽电力股票，亏损82万余元。
被告人杨治山在证券监管机构调查期间能主动向证券监管机构如实供述主要犯罪事实，并在2012年4月24日晚被侦查人员传唤到案后如实供述了上述犯罪事实。
公诉机关据此认为，被告人杨治山系证券交易内幕信息的知情人员，在对证券交易价格有重大影响的信息尚未公开前买入该证券，情节特别严重，其行为已触犯刑法第一百八十条第一款之规定，应以内幕交易罪追究刑事责任。鉴于杨治山能如实供述自己罪行，还应适用刑法第六十七条第三款的规定。
【审判】
上海市第一中级人民法院经审理认为，被告人杨治山作为证券交易内幕信息的知情人员，在相关信息尚未公开前，买入该股票1499万余元，其行为已构成内幕交易罪，且情节特别严重。公诉机关指控的罪名成立。
被告人杨治山在证券监管机构调查期间，能主动至证券监管机构交代其获悉漳泽电力可能重组的信息后，在信息敏感期内买入漳泽电力股票的事实，并表示愿意接受调查；在侦查机关至杨治山事先交代的住址传唤其到案接受调查时，杨治山亦能供述其主要犯罪事实。据此，被告人杨治山的行为可视为自动投案后如实供述主要犯罪事实，可认定其具有自首情节。
辩护人的相关辩护意见可予采纳。结合杨治山能当庭自愿认罪、在漳泽电力股票复牌当日低价抛售股票等情节，可对杨治山减轻处罚。但综合考虑本案事实、情节，对杨治山不宜适用缓刑。辩护人所提相关量刑建议不予采纳。
上海市第一中级人民法院依照刑法第一百八十条第一款及第三款、第六十七条第一款、第五十三条之规定，以内幕交易罪判处被告人杨治山有期徒刑3年，并处罚金人民币5万元。
一审判决后，被告人杨治山不服，以量刑过重为由向上海市高级人民法院提出上诉，要求改判宣告缓刑。
上海市高级人民法院经公开审理认为，一审事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，裁定：驳回上诉，维持原判。
【评析】
司法实践中的自首分为三类：主动投案型、形迹可疑型及被采取强制措施后如实供述尚未掌握犯罪型。我国刑法及多个司法解释均对自首构成要件做了明确规定。本案例涉及刑法第六十七条有关主动投案型自首的规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首。”根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第1条第（2）项的规定，如实供述自己的罪行是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
本案争议的焦点在于：依照上述司法解释能否明确认定本案被告人构成自首？被告人关于其购买涉案股票主要是基于专业判断的辩解是否影响对如实供述的认定？被告人被侦查人员上门传唤到案是否属于自动投案？
一、内幕交易罪自首中如实交代的主要罪行
主要罪行系指主要犯罪事实，包括罪质事实和重大罪量事实。罪质事实是指对犯罪嫌疑人行为性质认定有决定意义的事实、情节；重大罪量事实是指对量刑有重大影响的事实、情节，典型表现为可能导致升格处刑的事实和情节。其中，罪质事实主要针对罪名的构成要件。对于故意犯罪，因系有意为之，被告人是否供述了主要犯罪事实，通常不难判断，但针对不同罪名的构成要件，如实供述罪行中的罪质事实也相应有所不同。如盗窃案件中，被告人如实供述罪行时，应主要包括窃取的财物种类、数量等；故意杀人案中，被告人如实供述主要罪行时应主要包括作案工具及杀害手段等事实。
在内幕交易案件中，依照刑法第一百八十条之规定，内幕交易罪系指内幕信息知情人（包括非法获取信息人员等）在信息敏感期内，从事相关证券交易行为，或者泄露内幕信息，或者明示、暗示他人从事相关证券交易，情节严重的行为。笔者认为，本罪被告人如实供述主要罪行时，应包括其主体身份，被告人购买了涉案股票名称、数量及被告人获悉公司资产重组信息等相关情况。
第一，从犯罪行为性质来看，内幕交易罪是一种典型的行政犯。行政犯多为空白罪状，通常需要相关部门先行认定行政违法后方能进入刑事程序，行政犯的故意之成立必须具备违法性认识，①故行政违法性不属于犯罪本身的事实和情节。换言之，被告人供述内幕交易犯罪行为时，可以不包括对行政认定结论的认可。例如，重大责任事故犯罪案件中，危害后果虽容易暴露和证明，但认定是否构成犯罪，核心在于行为人是否违反特定规章制度所要求的注意义务，而是否严格遵守业务规章制度和认真履行特定监督管理职责，主要是事后基于第三人立场进行的评价、判断，经过长时间、多渠道的调查才能确定事故性质，从而决定对相关责任人是进行行政处罚、给予党政纪处分，还是移送司法机关处理。①故重大责任事故案件被告人应对其依照行政规章的作为和不作为进行供述，但可对其行为是否存在重大责任不作供述，甚至做无责任的辩解。在重大责任事故犯罪的场合，事故原因正在调查之中，刑事责任的范围及其具体责任人尚未确定，有关人员按时接受调查并如实陈述所知道的情况的，宜视为自动投案，依法认定为自首。②申言之，被告人对需要第三方判断的结论可不作供述。原因在于刑事诉讼法明确规定，被告人是否犯罪的认定主体是法院，侦查机关和公诉机关承担被告人有罪的举证责任，被告人无需对自己是否有罪作出判断，其仅需对行为作出如实供述。
结合内幕交易罪本身，司法实践中证券监管部门通常会对内幕交易案件中的内幕信息、价格敏感期作出认定，并出具认定函，故被告人如实供述内容中可不包括相关信息是否是敏感信息及其从事相关证券交易时是否处于价格敏感期等内容。此外，2012年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条规定：相关交易行为明显异常，要综合以下情形，从时间吻合程度、交易背离程度和利益关联程度等方面予以认定，即被告人是否利用相关信息从事内幕交易要从时间吻合度、交易习惯等方面由司法机关予以认定。故被告人对其购买相关证券的原因所作的供述亦可不纳入主要犯罪事实的有罪供述范围。综上，被告人如实供述主要罪行时，供述内容应包括其主体身份，所购买的涉案股票名称、数量及其了解的公司资产重组等相关信息。
第二，从辩解性质来看，被告人通常以专业判断作为辩解理由，该辩解是否导致不能认定为如实供述呢？笔者认为，这是一种自我辩解，且属于性质辩解。自我辩解是在客观陈述自己罪行的基础上，对本人承担刑事责任的轻重进行解释。辩解的区分关键是要区分事实判断和价值判断两个不同的方面。依照最高人民法院《关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》规定：犯罪分子对行为性质的辩解不影响自首成立。内幕交易罪的相关司法解释明确规定了对于知悉信息和购买股票行为之间因果联系的认定规则，即被告人对于因果联系的辩解不影响司法认定。换言之，被告人关于知悉信息与交易行为之间因果联系是一种性质辩解，并非事实辩解，即使被告人称其购买股票的原因主要是依靠专业判断，亦不妨碍认定购买股票行为与知悉相关信息之间一果多因的关联性，仍可以认定内幕交易犯罪行为。此外，合理辩解是犯罪人的诉讼权利，不能因为犯罪人进行了自我辩解而否定其供述的如实性。只要是如实供述，即使是为自己开脱罪责的辩解，也不能否认其自首的成立。值得一提的是，如果被告人编造事实，否认自己购买股票，否认自己获悉相关信息的，则不应认定为自首。自动投案后，又编造事实为自己开脱罪责，就不是如实供述。如被告人向证券稽查部门供述时称，购买股票全系自己妻子的行为，自己完全不知情也从未参与的，该辩解是一种事实辩解，不能认定如实供述主要罪行。
二、内幕交易罪自首中的自动投案
自动投案是指在犯罪事实或犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、传唤或未被采取强制措施时，行为人主动向司法机关、所在单位、城乡基层组织或者有关负责人说明自己实施了犯罪或某种犯罪的行为。③上述观点系对我国三种自首类型的简要概括，但尚未涵括内幕交易案件自动投案的特殊性。内幕交易犯罪案件中，在刑事程序启动之前通常先由证券稽查部门立案稽查。本案被告人听闻证券监管部门调查相关股票异动情况后，主动向证券监管部门反映自己购买股票的情况，并向证券监管部门提供了自己的联系方式及家庭住址，以便于有关部门进一步调查取证。证券监管部门经过数月的调查后，向公安机关移送案件材料，随后侦查人员到被告人家中传唤被告人到案接受调查。由此，在此类案件中，如何看待被告人找证券监管部门反映情况，以及被告人在家中被公安机关拘留或者传唤值得探讨。笔者认为，被告人主动找所在单位领导或者有关部门反映自身情况后，能够随传随到，并在自己的住处等候处理结果的，可依法认定为自动投案。
第一，从自首的相关司法解释来看，《解释》第1条规定了自动投案是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的，应当视为自动投案。由此，只要被告人主动向基层组织或者证券监管部门如实反映自身涉案情况，均应认定为自动投案。
本案中，被告人被公安机关上门传唤到案，能否认定被告人自动投案？依照《意见》第1条第（1）项的规定，犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，应当视为自动投案：（1）犯罪后主动报案，虽未表明自己是作案人，但没有逃离现场，在司法机关询问时交代自己罪行的；（2）明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的；（5）其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形。由此可见，在现场等候抓捕，即使非本人主动报案，亦可视为主动投案。内幕交易案件中，由于系先由证券监管部门调查，故被告人一般均是先向证券监管部门投案，如果被告人预留联系方式，并在预留地址等候处理的，可以举重而明轻比照“明知他人报案而在现场等待...”的规定，认定被告人主动投案。被告人等候处理时，被公安抓获到案并不影响自动投案的认定。质言之，如果因被告人在等候处理过程中，因未能及时向公安机关投案而否认被告人自动投案，往往导致内幕交易案件中被告人自动投案不能。原因在于内幕交易犯罪行为属于行政犯，需要由证券监管部门先行调查，监管部门一般依照调查结论作出行政处罚或者移送司法机关处理。被告人等候处理时一般也无法明知调查进展情况，更无从知晓案件是否移送公安机关处理，如果被告人盲目向公安机关投案，对于尚不构成犯罪的案件，必然导致司法资源的浪费。在被告人无法准确了解何时需要向公安机关投案的情况下，不能因部门之间的协调程序影响对被告人自动投案的认定。当然，如果被告人向证券监管部门主动投案并预留联系方式和家庭住址后逃跑的，则依法不能认定为自动投案。
第二，从自首的价值来看，立法者设置自首的目的在于减少司法机关的追诉负担和司法成本、有效实现刑罚预防犯罪的目的。如果被告人能向司法机关自动投案如实供述，将大大提高司法机关侦破案件的效率。《解释》对“自动投案”内涵定义的核心在于主动、直接向司法机关投案。由此可见，是否属于自动投案始终是一种司法评价，而非从诉讼参与人角度来看待。被告人在公安机关介入之前即主动向有关部门主动投案，并在家中等候处理，证券监管部门依照被告人供述内容调查、取证，就本质而言，必然减轻公安机关调查、取证的负担，也必定减少了司法成本。就自首立法价值而言，被告人向证券监管部门主动投案已实现自首中主动投案的立法价值。此外，在内幕交易案件移送公安机关后，由于被告人在预留的住址等候处理，公安机关即使上门采取拘留等强制措施，对司法资源的浪费也不明显，以此进行刑法负面评价意义不大。
综上，本案中，被告人杨治山主动找证券监管部门反映自己涉案情况，预留了自己的联系方式和住所地址，并在上述地址等候处理，后经公安机关上门传唤到案，可视为被告人主动投案。被告人在证券稽查阶段，说明自己系相关上市公司独立董事等身份，也交代了其知晓涉案上市公司资产重组的信息，并主动交代了其通过第三人账户购买涉案股票1499万余元的事实，被告人在到案后亦如实供述了主要犯罪事实，依法可认定被告人如实供述主要罪行，故依法可以认定被告人杨治山具有自首情节。被告人在证券稽查部门声称其购买股票主要是基于自身专业知识判断所致的辩解属于性质辩解，不影响对自首情节的认定。
（作者单位：华东政法大学上海市第一中级人民法院）
①胡夏冰：“行政犯研究的拓新之作”，载《人民司法·案例》2009年第20期。
①周峰、赵俊甫：“重大责任事故罪自首认定刍议”，载《人民司法·应用》2012年第3期。
②黄祥青：“自首与立功司法认定若干问题探讨”，载《法律适用》2007年第2期。
③马克昌主编:《刑罚通论》，武汉大学出版社1995年版，第398页。
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