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【201410058】倒卖假文物所侵害之法益
文/刘光明
【裁判要旨】
在倒卖假文物过程中，被害人经过鉴定仍然购买的，由于倒卖假文物的行为并未侵害文物管理制度，不构成倒卖文物罪。此种情形，虽然被害人存在过错，但不能折抵行为人的诈骗行为，因此，根据主客观相统一和罪刑法定原则，应当追究行为人诈骗罪的刑事责任。
□案号一审：（2012）临刑初字第420号二审：（2013）淄刑二终字第46号
【案情】
公诉机关：山东省淄博市临淄区人民检察院。
被告人：刘永。
山东省淄博市临淄区人民法院经审理查明：2010年7月至8月底，被告人刘永用仿制的铜马车、铜马俑、铜怪兽、铜灯等工艺品冒充出土文物分四次卖给李剑，并由李剑公司的副总刘裕民（持有深圳收藏家协会颁发的古玩鉴定证书）鉴定后认为刘永手中的铜马车等均系齐国时期青铜器制品，李剑于是分四次共花费108万元购买上述物品。其中，2010年7月初用15万元购买铜马车一辆、铜俑一个；同年7月中旬用30万元购买一匹马拉的战车一架、两个铜俑、一个铜兽、一盏铜灯；同年7月下旬用23万元购买两匹马拉的战车；同年8月初用40万购买两匹马拉的有车厢的马车，第四次购买后还预付了19万订金，准备购买其他物品。后李剑回广州，经专家鉴定发现所购文物均系仿制工艺品。同年8月5日李剑回到临淄找到刘永，刘永仅主动退还给李剑19万订金，但拒不退还其余款项。公安机关将刘永传唤到案后，刘永辩称自己在交易过程中已经明确表示了铜马车、铜俑等物品系出土于本村砖窑，但真假不清楚,李剑当时属于鉴定后自愿购买。李剑、刘裕民亦证实了被告人刘永辩称的上述事实。公安机关侦查后发现刘永所说的砖窑并不存在，而刘永第三次出售的文物系购自工艺品店。
【审判】
山东省淄博市临淄区人民法院认为，被告人刘永诈骗公私财物，数额特别巨大，其行为触犯了刑法第二百六十六条之规定，应以诈骗罪予以惩处。检察机关指控被告人刘永的犯罪事实清楚，证据确实充分，定性正确。判决被告人刘永犯诈骗罪，判处有期徒刑10年，并处罚金人民币120万元。
被告人刘永在一审判决后以自己在交易过程中已经明确表示不知道文物的真假，李剑属于鉴定后自愿购买，其本身存在过错，应当承担责任，自己的行为不构成诈骗罪为由，向山东省淄博市中级人民法院提出上诉。
淄博市中级人民法院经审查认为一审判决事实清楚、证据确实充分，量刑适当，裁定：驳回上诉，维持原判。
【评析】
对于本案被告人刘永的行为应如何定性，存在三种不同的观点。
第一种观点认为，刘永的行为构成诈骗罪。理由是：刘永主观上明知自己出售的物品不是出土文物，采取虚构事实、隐瞒真相的欺骗方法，使李剑陷于错误认识并自愿购买，从而骗取李剑人民币100万元。刘永在交易过程中的“友情提示”行为，是其实施诈骗的一种手段，刘永主观方面以非法占有为目的，客观方面采取虚构事实和隐瞒真相的欺骗方法，使受害人陷于错误认识而骗取公私财物的行为，构成诈骗罪。
第二种观点认为，刘永的行为应构成倒卖文物罪（未遂）。理由是：根据现有证据材料，不能证实刘永主观上是否明知其出售的“文物”系仿制工艺品。根据我国文物保护法相关规定，传世文物暨家中祖辈流传下来的文物可以在市场上流通，出土文物均属国家所有，一律不准流通。刘永主观上以牟利为目的，多次倒卖国家禁止经营的出土文物，属于对象不能犯，构成倒卖文物罪未遂。
第三种观点认为，刘永的行为不构成犯罪，属于民间经济纠纷。理由是：刘永出售的“文物”属于仿制工艺品，没有给国家文物保护造成损失，亦没有侵犯文物保护管理制度。同时李剑作为一个古玩收藏爱好者，在购买前专门带了自己公司具有鉴定资质的刘裕民进行鉴定，刘永在交易过程中亦提示过自己不清楚“文物”真假，虽然后经省文物局鉴定系仿制品，但李剑购买的行为属于自愿购买。在现有证据无法证实刘永是否明知出售的“文物”系仿制工艺品，即刘永主观上是否具有非法占有他人财物的主观故意的前提下，认定刘永构成诈骗罪或倒卖文物罪（未遂）显然是不妥当的，双方的买卖行为应属于民事法律关系调整范畴。
一、倒卖文物罪是否存在对象不能犯的未遂犯
（一）倒卖文物罪解读
刑法第三百二十六条规定倒卖文物罪是指以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，情节严重或特别严重的才构成本罪。倒卖文物罪在客观方面表现为倒卖国家禁止经营的文物，情节严重的行为。所谓倒卖，是指非法收购、贩运、出售和转手倒卖等活动，包括：一是无权从事文物经营活动的单位或个人倒卖上述文物，二是经批准从事文物经营活动的单位超范围经营上述文物。行为人倒卖的对象只能是国家禁止经营的文物。如果倒卖的不是国家禁止经营的文物，就不构成本罪。构成本罪，还要求必须具备情节严重的要素。
根据司法实践，所谓情节严重，是指倒卖三级文物的、非法获利数额较大的、非法经营数额较大的，或者多次倒卖三级以下文物、倒卖三级以下文物多件等情节。而倒卖二级文物的、倒卖一级文物的，非法获利数额巨大的、非法经营数额巨大的，或者倒卖稀世国宝的等等，则属于情节特别严重。本罪的主体为一般主体，凡是达到刑事责任年龄的人均构成本罪主体。本罪在主观方面表现为故意，且以牟利为目的才能构成本罪。对于那些确实既无牟利目的，也无主观故意，而纯粹因为个人兴趣的，不以犯罪论处。此外，对于不知是禁止买卖的文物而买卖的，也不以犯罪论处。本案刘永与李剑交易的“出土文物”是否属于国家禁止经营的文物呢？根据文物保护法第三十二条规定：“在进行建设工程或者在农业生产中，任何单位或者个人发现文物，应当保护现场，立即报告当地文物行政部门。依照前款规定发现的文物属于国家所有，任何单位或者个人不得哄抢、私分、藏匿。”根据上述规定，出土文物属于国家所有，属于国家禁止经营的文物，是禁止个人经营的。
（二）对象不能犯是否适用于倒卖文物罪
在刑法理论上，以实际上能否构成犯罪既遂为标准，可分为能犯未遂与不能犯未遂。能犯未遂是指犯罪分子有实际可能实现犯罪，达到犯罪既遂，但由于犯罪分子意志以外的原因未能得逞。例如，开枪杀人，将人打伤后被他人抓住，如果不被抓住，完全有可能把人杀死，这就是能犯未遂。不能犯未遂，是指犯罪分子因事实认识错误，其行为不可能完成犯罪，不可能达到既遂。其中，又可以分为两种情况：一是工具不能犯的未遂，即犯罪分子使用了按客观性质不能产生犯罪分子所追求的犯罪结果的工具，以致犯罪未得逞。例如，把白糖当作砒霜毒人，在任何情况下都绝不可能发生死亡结果。二是对象不能犯的未遂，即犯罪分子行为所指向的对象当时并不存在，或因具有某种属性而不能达到犯罪既遂。例如，行为人误将野兽当作人而开枪，其行为客观上没有侵犯法益，属于对象不能犯未遂范畴。对于对象不能犯未遂的处理，世界上有相当部分国家立法对此没有明文规定，有规定的国家对此种情形的处理大体上可以分为三种情况：一是规定不能犯都是犯罪未遂，都要按未遂处罚。例如，罗马尼亚刑法典第20条第2款规定：“由于力所不及、所用手段不力或犯罪实施终了而犯罪分子所追求的标的不在其所预料的地点，以致犯罪不能得逞的都是未遂。”二是规定不能犯未遂不予处罚。例如，1968年意大利刑法典第49条第2款规定：“因行为不致发生所期之危险结果或因缺乏犯罪之对象，而无发生侵害或危险之可能者，不罚。”三是规定不能犯未遂得减免处罚。如现行瑞士联邦刑法典第23条规定：“行为人实施重罪或轻罪的方法或对象事实上不可能使犯罪行为实施终了的，法官以自由裁量减轻处罚。”我国立法尚未明确规定对象不能犯的处理标准，但在司法实践中对象不能犯未遂却一直是摆在司法人员面前的一道难题。
我国刑法通说持主客观相统一理论，无论工具不能犯还是对象不能犯未遂，都具备了主观和客观犯罪行为这两个犯罪构成中最基本的因素，这种主客观的统一决定了它们均具有刑法上的可罚性，都应按照犯罪未遂予以处罚。但有学者认为对于对象不能犯未遂的处理，首先必须考虑现实行为是否具有侵害法益的危险性，而不是考虑行为人主观上有无犯罪故意，行为人原本打算实施的行为是否具有侵害社会法益的危险性。其次对于对象不能犯，应严格坚持主客观相统一的原则，依据客观事实判断该行为有无侵害社会法益的危险性。如A欲杀B，本想使用砒霜，由于认识上的错误而使用了白糖，B吃后安然无恙；C没有杀人的意欲，将白糖给D吃，D平安无事。从客观上看，A的行为与C的行为完全相同，都没有导致他人死亡的危险，唯一不同的是A具有杀人的故意而C没有杀人故意。可是，如果认定A的行为构成故意杀人未遂，显然只是因为A具有杀人故意。显然，这不符合主客观相统一的原则。再次，对象不能犯在客观上完全没有危险性，即使行为人相信自己正在持手枪而抠动扳机杀人，但事实上行为人手中是完全不可能发射子弹的塑料玩具手枪时，就没有作为杀人未遂处罚的必要。为了坚持主客观相统一的原则，也为了贯彻客观的未遂论，只有当行为人主观上具有罪过，客观上实施的行为具有侵害法益的危险时，才能认定为犯罪未遂。行为人主观上具有犯意，其客观行为没有侵害法益的任何危险时，就应认定为不可罚的不能犯，不能追究行为人的刑事责任。至于客观行为是否具有侵害法益的危险，则应以行为时存在的所有客观事实为基础，并进行一定程度的抽象（舍弃细微的具体事实），站在行为时的立场，根据客观的因果法则进行判断。我国刑法规定倒卖文物罪侵犯的客体是国家文物管理制度，且情节严重才构成犯罪。本案刘永与李剑交易的是仿制工艺品，既未侵犯我国国家文物管理制度，又不具有情节严重情形，属于对象不能犯未遂情形。刘永倒卖仿制工艺品的行为没有侵害国家文物保护法益的任何危险，应认定为不可罚的不能犯，故不能以倒卖文物罪未遂追究刘永的刑事责任。反观刘永的行为，恰恰是利用了我国文物市场上假文物、伪专家并存的局面，通过隐瞒真相诈骗他人钱财的诈骗行为。
二、诈骗罪非法占有目的的判断
我国刑法第二百六十六条规定诈骗罪是指以非法占有为目的，采取虚构事实或隐瞒真相的欺骗方法，使受害人陷于错误认识并自愿处分财产，从而骗取数额较大以上公私财物的行为。
诈骗罪要求行为人在主观方面必须以非法占有为目的，非法占有是指对他人财产没有合法根据的占有。一是行为人采用了刑法所禁止的侵财手段，如诈骗、侵占、盗窃等；二是行为人行为造成了对财产所有权的侵害，侵犯了法律所要保护的社会法益。对于认定行为人是否具有非法占有的目的，应当坚持主客观相一致的原则，根据案件具体情况具体分析，避免单纯地客观归罪。
刘永辩称自己并不知道文物是真是假，在交易过程中亦已告知李剑，李剑系基于对刘裕民的信任自愿购买。从上述辩解可以明确刘永在交易过程中已明确告知李剑上述物品系出土文物，但自己不能保证真假，而根据法律规定，出土文物属于国家所有，属于国家禁止经营文物，不允许个人或者单位买卖。
刘永出售上述物品牟利的主观故意是显而易见的，同时刘永告知李剑自己不知道青铜鼎真假，却恰恰是利用了李剑买青铜文物的心理，而刘裕民系文物鉴定伪专家滥竽充数的事实，让对方陷入错误认识，仍是一种对他人财产所有权的觊觎。而且刘永的“友情提示”行为，恰恰是诈骗罪中一种欺骗性较强的骗术，故刘永主观上是具有非法占有他人财产的主观故意的，刘永的行为属于一行为触犯数罪名的想象竞合。根据刑法禁止重复评价原则，如果青铜鼎等系真文物，刘永可构成倒卖文物罪；反之，如果是仿制工艺品，刘永的行为可构成诈骗罪。
三、本案分析
在司法实践中，诈骗犯罪手段形式复杂多样、花样层出不穷，有的利用买受人渴求的心态以退为进，有的利用买受人的同情心理。对刘永一案，有观点认为刘永在交易过程中进行过友情提示，明确表示自己不知道文物真假，买受人自愿购买，自己存在过错，该案不宜适用刑事法律调整处理。笔者认为，诈骗罪在客观方面表现为行为人采取虚构事实和隐瞒真相的欺骗方法，使受害人陷于错误认识而骗取数额较大公私财物的行为。即包括三个要点：被告人采取了欺骗手段；受害人产生了错误的认识；受害人基于错误的认识而实施了处分财产的行为。因此不管是虚构、隐瞒过去的事实，还是现在的事实与将来的事实，只要具有上述内容的，就是一种欺诈行为。欺诈行为的手段、方法没有限制，既可以是语言欺诈，也可以是动作欺诈（欺诈行为本身既可以是作为，也可以是不作为，即有告知某种事实的义务，但不履行这种义务，使对方陷入错误认识或者继续陷入错误认识），行为人利用这种认识错误取得财产的，也是欺诈行为。犯罪过程中买受人基于自己认识错误进行的交易，不可能影响犯罪本身的成立，更不能依据民事上的责任承担来区分刑事责任。本案李剑意图购买文物本身就是一种违法行为，其基于对公司副总刘裕民的信任，分四次购买了刘永的仿制工艺品，但李剑的错误并不能折抵刘永的诈骗犯罪行为。根据我国刑法关于犯罪采取主客观相统一和罪刑法定原则，刘永主观上具有非法占有他人财产的直接故意，客观上采取虚构事实、隐瞒真相的方法，使受害人陷于错误认识并自愿处分财产，刘永的行为已经严重侵犯了他人财产所有权，是一个完整的犯罪过程，应以诈骗罪追究其刑事责任。
（作者单位：山东省淄博市临淄区人民检察院）
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