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【201410053】串通投标罪之主体认定
文/钱斌 马作彪
【裁判要旨】
串通投标罪的主体不应局限于招标投标法的规定，而应在刑法自身体系内作实质性解释。串通投标罪的主体应理解为参与投标程序、实施串通投标行为的自然人和单位，即将招标人和投标人解释为主管、负责、参与招标投标事项的人。
因滥用职权行为是串通投标行为的应有之义和必要保证，国家机关工作人员与投标人串通投标而滥用职权符合犯罪构成的，应以牵连犯从一重罪处断。国家机关工作人员因受贿而滥用职权串通投标，前后行为虽然有一定联系，但更具有独立性，其构成犯罪的，应当以受贿罪和滥用职权罪或串通投标罪实行数罪并罚。
□案号一审：（2012）河刑初字第188号二审：（2013）淮中刑二终字第26号
【案情】
公诉机关：江苏省淮安市清河区人民检察院。
被告人：杨家洪、张培怡、陈超、屠若来。
江苏省淮安市清河区人民法院审理查明：被告人杨家洪自2004年6月起至2011年9月任淮安市公安局信通处处长，系招标项目的组织实施者和采购参与人。淮安巨人科技有限公司（以下简称巨人公司）负责人蔡正国向杨家洪提出做淮安市公安局工程，杨家洪表示要参加招投标。在淮安市公安局办公自动化系统、执法监督管理和涉案财物管理系统的招投标活动中，被告人杨家洪授意张培怡帮助巨人公司制作投标书，让张培怡再找一家公司围标，并要求投标报价138万元左右。张培怡制作了巨人公司投标书，又借用南京博恩网络工程有限公司（以下简称博恩公司）资质制作了博恩公司投标书，由被告人陈超和高喻鸣分别代表博恩公司和巨人公司投标。同时投标的还有淮安千帆网络科技发展公司、南京拓淮信息技术有限公司。后巨人公司中标，中标金额138.911万元。
被告人屠若来和陈超分别系南京希诺达商业设备有限责任公司（以下简称希诺达公司）负责人和销售经理。淮安市公安局计划采购移动警务通，陈超、屠若来、张培怡决定参与竞标该项目。杨家洪向陈超、屠若来泄露欲采购的移动警务通技术参数，还授意张培怡等人成立新公司参与围标，并要求投标的价格包括200元数字证书和加密卡不能超过2800元。屠若来注册成立南京淮康智能科技有限公司（以下简称淮康公司）。陈超、屠若来又借用南京金鹿鼎信息系统实业有限公司（以下简称金鹿鼎公司）参与围标。陈超代表金鹿鼎公司，还安排希诺达公司会计陶露代表淮康公司投标，屠若来代表希诺达公司投标。后淮康公司中标，中标金额人民币231.2万元。
案发后，淮安市公安局辖区的8个县（区）分局分别与淮康公司签订补充协议，淮康公司在原合同价（中标价）基础上合计让利人民币554400元。
【审判】
江苏省淮安市清河区人民法院审理认为：被告人杨家洪伙同被告人张培怡、陈超、屠若来相互串通投标，中标金额在200万元以上，损害国家利益，其行为均构成串通投标罪，且系共同犯罪。案发后，被告人杨家洪、张培怡、陈超、屠若来如实供述犯罪事实，均系坦白，依法可以从轻处罚，并可以适用缓刑。
江苏省淮安市清河区人民法院依照刑法第二百二十三条第一款、第二款，第二十五条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款之规定，判决：被告人杨家洪犯串通投标罪，判处有期徒刑8个月，缓刑1年，并处罚金人民币2万元；被告人张培怡犯串通投标罪，判处有期徒刑7个月，缓刑1年，并处罚金人民币15000元；被告人陈超犯串通投标罪，判处有期徒刑7个月，缓刑1年，并处罚金人民币15000元；被告人屠若来犯串通投标罪，判处有期徒刑6个月，缓刑1年，并处罚金人民币1万元。
一审宣判后，4名被告人均不服，向江苏省淮安市中级人民法院提出上诉。
杨家洪上诉提出：杨家洪没有指使本案其他被告人找其他公司围标，也没有指使其他被告人设定投标价格。法院认定其为招标人错误，认定其和本案其他被告人的行为损害国家利益也没有事实依据。
张培怡上诉提出：其非为招标人和投标人，没有串通投标行为，没有造成任何损害结果，也未曾因串通投标行为受过行政处罚（工商行政部门处罚），不应直接认定其构成串通投标罪。
陈超、屠若来上诉提出：中标项目金额应当依据合同实际履行的价格确定，原判认定其伙同他人相互串通投标，中标金额在200万元以上，损害国家利益，构成串通投标罪错误。
江苏省淮安市中级人民法院经审理，确认一审查明的事实。
江苏省淮安市中级人民法院审理认为：4名上诉人所提的不构成串通投标罪的上诉理由均不能成立。在淮安市公安局的相关采购项目招标过程中，上诉人杨家洪作为招标项目的组织实施者和采购参与人，为了使巨人公司中标，指使张培怡根据其指示的标价为两家公司设计标书并以此价投标，并串通陈超组织他人陪标；在移动警务通的招投标过程中，上诉人杨家洪泄露采购计划的内容、设定投标价格，串通陈超、屠若来、张培怡借用其他公司的资质共同制作标书，以围标的方式投标，使得该项招投标活动成为各上诉人实际掌控的独家投标，并最终使淮康公司违法中标。在作案过程中，4名上诉人在串通投标的主观故意支配下分工协作，分别实施了不同的串通投标行为，其行为均符合串通投标罪的犯罪构成。
我国刑法对串通投标罪并无经工商行政管理部门处理才能入罪的限制规定，故上诉人张培怡所提其未经工商行政部门处理过，不应直接认定其构成串通投标罪的上诉理由无法律依据，不能成立。
串通投标罪是指投标人相互串通投标报价，损害招标人或其他投标人的利益，情节严重；或者投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法权益的行为。因此，该罪所指的中标金额是指投标报价，并非合同实际履行价格，故陈超、屠若来所提中标项目金额应当依据实际履行价格确定的上诉理由无法律依据，法院不予采纳。
上诉人杨家洪利用事前掌握的招标项目和信息，违背公平竞争原则，与上诉人张培怡、陈超、屠若来相互串通投标，损害国家利益，其行为已构成串通投标罪，且系共同犯罪。
综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。江苏省淮安市中级人民法院依照刑事诉讼法第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定驳回上诉，维持原判。
【评析】
对串通投标罪的主体，是否应按照招标投标法中关于招标人和投标人的定义来认定，以及本案中国家机关工作人员在参加本单位工程项目招标时与投标人串通投标，又触犯滥用职权罪和受贿罪如何处罚，是本案两个值得探讨的问题。
一、串通投标罪主体的理解与认定
串通投标罪的立法意义在于打击与抑制串通投标行为,创设诚实信用、公平、公正、公开的竞争机制,促进市场经济的发展。而司法实践中，关于串通投标罪争议颇多的是其主体范围的问题。究其原因，笔者认为有二：一是快速发展的招投标市场存在形式多样的串通投标行为，而刑法关于串通投标罪的规定过于简单,也缺乏相关司法文件对此作出解释；二是招标投标法的颁行晚于串通投标罪的立法,刑法第二百二十三条和第二百三十一条关于串通投标罪的招标人和投标人的主体规定与招标投标法的规定有出入，因而在具体案件认定中，出现事实主体与法律主体判定的歧义。因此，要正确理解串通投标罪主体范围，需要把握如下几个方面：
首先，适用招标投标法解释串通投标罪主体的观点。根据招标投标法第八条和第二十五条规定的招标人和投标人的概念，招标人是依照该法规定提出项目、进行招标的法人或者其他组织；投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织，但依法招标的科研项目允许个人参加投标的，投标的个人适用该法有关投标人的规定。因此，招标投标法关于招标人指的是单位，投标人包括单位和允许个人投标项目的自然人。据此，串通投标罪中的招标人和投标人限定于法人或者其他组织，只有在允许个人参加投标的科研项目招标中，自然人才可作为投标人成为串通投标罪的主体。而不具备招标投标法规定的招标人或者投标人身份的单位或自然人，不能单独成为串通投标罪的主体，但可以构成该罪的共犯。①
其次，刑法第二百二十三条规定的串通投标罪是确定性规则而非准用性规则，即其并非准用招标投标法。按照法律规则内容确定性的不同，法律规则有确定性规则和准用性规则之别。确定性规则是指内容本已明确肯定，无须再援引或参照其他规则来确定其内容的法律规则；准用性规则是指内容本身没有规定人们具体的行为模式，而是可以援引或参照其他相应内容规定的规则。而刑法第二百二十三条规定：“投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。”从该规定看，串通投标罪法律规则的内容已确定，并未要求援引或参照招标投标法的规定。而实际上串通投标罪的立法早于招标投标法（2000年1月1日起施行），其主体范围的设定并不以招标投标法为依据，司法认定其主体时并不要求与招标投标法保持一致。因而串通投标罪的主体不应局限于招标投标法的规定，而应在刑法自身体系内作实质解释。
第三，在刑法自身体系内对串通投标罪主体的认定。刑法体系，是指各种刑法规范按照一定的规律、顺序、联系有机地排列，组成统一的整体。刑法解释必须有一个整体性、体系性思考的原点，而具体在理解某一刑法规范时应将其置于刑法中并通过对刑法整体的理解来实现。结合刑法第二百二十三条和第二百三十一条的规定及二者的联系，串通投标罪的主体本来就是自然人；又从第二百三十一条的规定看，单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第二百二十三条的规定处罚，因而其主体也可以是单位。换言之，根据刑法第二百三十一条的规定，在刑法第三章第八节规范的扰乱市场秩序罪（第二百二十一条至第二百三十条规定之罪）的章节中，首先规定的就是自然人主体。相反，如果按照招标投标法的规定来解释，则招标人只能是单位，极为特殊的自然人之投标人才可能成为该罪的主体。显而易见，这无法解释纷繁复杂的招投标市场行为，不利于打击犯罪，与串通投标罪所应保护的法益不符。
第四，市场行为中，串通投标行为主体非限于招标投标法规定的招标人和投标人。一方面，结合招标投标法第二条和第三条及其他规定看，招标有强制和自愿两种形式。而串通投标罪并没有对招投标行为作出限定，因而其包含强制招标和自愿招标两种行为。事实上，无论是强制招标项目，还是自愿招标项目，串通投标行为必然侵犯招标投标市场竞争秩序，损害招标人或者其他投标人的利益，或者损害国家、集体、公民的合法权益。这正是串通投标罪所应保护的法益。而自然人和单位都是招标投标市场竞争中的主体，侵犯招标投标之市场竞争秩序的不应仅限于单位，还应包括自然人。另一方面，如：不具备投标资质而盗用或借用或冒用其他单位的资质参加投标或进行围标的单位或自然人，招标单位中主管、负责、参与招投标工作而违背招标人意志串通投标的人员，以及与投标人互相串通的招标人委托的招标代理机构，等等，这些串通投标行为主体包括单位和自然人；其有的行为人虽然不是招标投标法规定的招标人和投标人，但都实施了串通投标行为，侵害了正常的市场竞争秩序，应该成为串通投标罪的行为主体。对此，如前文所述的相左观点认为，对上述不符合招标投标法规定的招标人和投标人身份的串通投标行为主体可以作为符合该身份的行为主体的串通投标罪共犯处理。笔者认为，如此处理本身不符合刑法的规定，而且，当串通投标当事方均不是招标投标法规定的招标人和投标人时，这一观点不能自圆其说。比如，当招标的负责人授意他人盗用或借用其他单位资质进行围标，影响其他合法投标人竞标时，其都是个人的串通投标行为，不是招标投标法规定的招标人和投标人，其行为却侵犯了串通投标罪保护的法益。
对于所举的该情形，也有观点认为，其非为串通投标罪的主体，但可以以侵犯商业秘密罪处罚。①对此，笔者认为，串通投标罪与侵犯商业秘密罪所侵犯的法益和犯罪构成要件有明显的区别，不能简单地以构成侵犯商业秘密罪论之。前者侵犯的法益如前文所述，而且，在投标人相互串通报价情形下还需要以情节严重为要件，在投标人与招标人串通投标情形下不以其为要件。学界对于前一种情形以情节严重为要件没有异议，而对后一种情形存在肯定和否定两种观点。否定说认为，后一种情形的行为社会危害性重于前一种情形，故不以情节严重为要件；肯定说认为，后一种情形是法条表述的关系，没有明文规定情节严重，且后一种情形的行为社会危害性并不重于前一种情形。本文持否定说。后者侵犯的法益是能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息，②其结果要求必须给权利人造成重大损失。但串通投标行为往往表现为串通投标报价和其他招标投标事项，其虽然侵犯了招标之权利人的有关秘密，并不必然侵犯能为其带来利益的采取保密措施的技术信息和经营信息之法益，但更多地侵犯的是招投标市场竞争秩序，而且串通投标的结果也并不都是使招标之权利人遭受损失，如仅为获得工程项目的机会而投标人串通投标。
因此，笔者赞同有关观点，对于串通投标罪的主体应以串通投标行为为核心，坚持以参与投标程序为基础，立足于刑法所保护的法益，将其理解为：参与投标程序，实施串通投标行为的人。③即，将招标人和投标人解释为主管、负责、参与招标投标事项的人，如招标单位、招标项目的负责人、招标人的代理机构、评标委员会成员、招投标活动中的工作人员、投标单位及其代理人、参加投标的有关人员。
第五，本案4行为人均符合串通投标罪的主体构成。本案杨家洪作为招标项目的负责人，为了使巨人公司中标，授意张培怡按其指示的标价为投标的公司设计标书并以此价投标，还授意张培怡借用其他公司资质并串通他人组织陪标；在移动警务通的招投标过程中，杨家洪泄露采购计划的内容，设定投标价格，串通陈超、屠若来、张培怡借用其他公司的资质共同制作标书，以围标的方式投标，其还授意张培怡等人成立新公司参与围标，从而使得该项招投标活动成为行为人实际掌控的独家投标，并最终使淮康公司违法中标。4行为人在串通投标的主观故意支配下分工协作，分别实施了不同的串通投标行为，侵犯了串通投标罪所保护的法益；其中，虽然存在行为人以单位名义串通投标的情形，但其成立新公司和借用其他公司资质是为了实施犯罪，是其犯罪的手段行为，实质上是个人行为，仍以自然人犯罪论。当然，如果被借用资质的单位明知行为人借用资质是为了实施串通投标行为而出借，构成犯罪的，应以串通投标罪的共犯论处。
值得一提的是，本案存在单位犯罪的行为，即希诺达公司是单位犯罪的主体，因希诺达公司本身存在，非为了实施串通投标行为而注册成立，而其单位负责人屠若来代表本单位参与围标，为单位串通投标行为。但因公诉机关未对希诺达公司追诉，故不在本案理涉范围。另，因中标项目金额超过最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第76条规定的追诉标准，因此4行为人构成串通投标罪。
二、国家机关工作人员串通投标中存在职务犯罪行为的处理
司法实践中，许多串通投标行为往往与职务犯罪交织在一起，如国家机关工作人员在串通投标过程中的滥用职权行为和在串通投标过程中的受贿行为。本案在审理中也曾考虑到有关行为人和特定关系人是否存在滥用职权和受贿的问题，但无相关指控。
分析本案，笔者认为：国家机关工作人员与投标人串通投标而滥用职权，应按照牵连犯从一重罪处断。而国家机关工作人员利用职务上的便利受贿串通投标的如何处罚，存在不同观点。有观点认为，此种系牵连犯罪行为，因无法律的特别规定，理应适用从一重罪处断的原则。笔者认为应当数罪并罚，理由是：
首先，从牵连犯的相关理论看，行为的牵连程度不同，各行为的社会危害性有别，处罚标准应有异。牵连犯是以实施一个犯罪为目的，但其手段行为或结果行为又触犯了其他罪名的情况，此时手段行为和目的行为之间、原因行为和结果行为之间就存在牵连关系。牵连犯的本质是一个犯罪，他行为与本行为之间须有牵连，他罪是围绕本罪而成立。如果行为人在两个以上犯罪目的的支配下实施数个犯罪，则不能构成牵连犯。①牵连犯的手段行为与目的行为、原因行为与结果行为之间存在相关联的紧密程度的差异，而相应地适用不同的处罚标准，②如从一重罪处断、数罪并罚。就手段行为与目的行为而言，如果通过全面、综合地判断，能够得出二者的牵连关系通常存在，即该目的行为通常甚至一定由此手段行为达成，③则按照从一重罪处断的原则评判；就原因行为与结果行为而言，如果后者是前者的必然，则也按照从一重罪处断的原则评判。其不重复评价的理由是，其中之一行为社会危害性小，行为人主观恶性小，能够为刑法所包容；其不具有期待可能性，因而不能对行为人的该行为以非难谴责。反之，其虽然存在一定联系，但牵连关系不甚紧密，即前后二行为不存在通常的、必然的联系，而只是偶然的、特定的发生；行为人完全可以选择其他非独立成罪的手段来实现犯罪目的，即具有期待其实施其他合法行为的可能性，④但其反其道而行之，因而该行为人的主观恶性和行为的社会危害性大，应受法的非难谴责。因此刑法应一并对此作出评价。对此，实践中一般多支持实行数罪并罚。
其次，国家机关工作人员与投标人串通投标和滥用职权的行为牵连关系紧密，符合犯罪构成的，以牵连犯从一重罪处断。国家机关工作人员（如招标工作负责人）与投标人串通投标必然要滥用职权，而滥用职权行为是串通投标行为的应有之义和必要保证，该二行为之间存在必然关系，因此刑法不宜对其重复评价。而从本案案情看，滥用职权罪必须满足因串通投标致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的要件，行为人虽然滥用职权与投标人串通投标，但是本案没有造成有关重大损失的事实，故法院不宜认定为滥用职权罪。
第三，国家机关工作人员受贿而串通投标的二行为牵连关系不甚紧密，前后两种行为非常态性过渡，而更是行为人为犯罪目的刻意选择的结果，因而二行为更具有独立性。对受贿者而言，受贿的目的是实施串通投标行为，但其实施串通投标行为完全可以选择不为受贿行为，即非一定要通过独立成罪的受贿行为来达成串通投标行为。此外，在串通投标过程中的行为人滥用职权为他人谋取的利益是非法利益，其相对于受贿后利用职权为他人谋取合法利益者，表现出更大的主观恶性和社会危害性，因而对此行为的处罚要根据罪责刑相适应原则作出判断。
第四，从司法实践看，国家机关工作人员因受贿而犯渎职罪的，非一概地适用从一重罪处断原则。我国刑法总则没有明确规定牵连犯的处罚原则，其分则只有少量条文对牵连犯的处罚原则作出了明文规定，且处罚标准和原则不尽统一，或从一重罪处断，或数罪并罚，或处独立的较重法定刑，等等。因此，在刑法没有明文规定的情况下，不能笼统地认为只能适用从一重罪处断原则，而应视情根据禁止重复评价原则和罪责刑相适应原则作出判断。刑法规定，对于因受贿而犯刑法第三百九十九条第四款规定的徇私枉法罪，民事、行政枉法裁判罪，执行判决、裁定失职罪，执行判决、裁定滥用职权罪，其实行的是从一重罪处断。这是刑法明确规定牵连犯的从一重罪处断处罚原则。但是，第三百九十九条第四款规定的处罚原则对刑法第九章的其他因受贿而犯渎职罪的处罚不具有普遍适用的意义。受贿中后续性的滥用职权为他人谋取利益的行为构成犯罪的，应当实行数罪并罚。而根据司法经验，因为受贿而犯刑法第九章其他渎职罪的，如滥用职权、玩忽职守等，以及因为受贿而挪用公款的，通常是实行数罪并罚。因而，国家机关工作人员因受贿而滥用职权串通投标，构成犯罪的，应当实行数罪并罚。
（作者单位：江苏省淮安市中级人民法院）
①辛忠孝：“串通投标罪若干问题探讨”，载《法商研究》1997年第5期。
①韩哲、裴王建：“关于串通投标罪的几个问题”，载《杭州商学院学报》2002年第4期。
②张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第738～740页。
③何维忠、潘博：“论串通投标罪的主体认定”，载《法制与社会》2010年第10期。
①李晓明、李洪欣、陈珊珊：《中国刑法基本原理》（第四版），法律出版社2013年版，第520页。
②汪雷：“论牵连犯的处罚原则”，载《人民司法·应用》2011年第17期。
③汪雷：“论牵连犯的处罚原则”，载《人民司法·应用》2011年第17期。
④张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第303～307页。
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