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【201408039】恶意透支型信用卡诈骗罪犯罪地之确定
文/于耀辉
【裁判要旨】
外国籍行为人明知在中国申领的信用卡被冻结，并且在不准备再次进入中国的主观前提下，在国外恶意以持卡签单的方式透支消费，且在再次进入中国后经发卡银行两次催收超过3个月仍不归还，符合信用卡诈骗犯罪构成要件的，不但其犯罪行为发生地为中国，其犯罪结果发生地同样为中国，中国法院据此对该犯罪行为有管辖权。此外，发卡银行作为信用卡诈骗犯罪的被害人（单位），其所在地即为犯罪结果发生地，因此，发卡银行所在地法院对恶意透支型信用卡诈骗犯罪案件有管辖权。
□案号一审：（2012）二中刑初字第10号二审：（2012）津高刑二终字第17号
【案情】
原公诉机关：天津市人民检察院第二分院。
上诉人（原审被告人）：易·卢卡斯（法国国籍，法文名：LUCASEMMAN-UELALBERTMICHEL）。
易·卢卡斯在天津市工作期间，于2007年2月5日在中国建设银行天津市分行申领了信用卡一张（双币种威士卡，金卡），透支限额为人民币1万元，担保人为杨世静。2007年4月杨世静停止担保，中国建设银行天津市分行将该信用卡冻结，并通知了易·卢卡斯。
2008年5月3日至同年9月12日，易·卢卡斯明知该信用卡已被冻结，采用持卡签单的方式，在法国多次进行透支消费，透支金额远超该信用卡的透支限额，共计36775.54美元（合计人民币251816.83元）。2008年9月中旬，易·卢卡斯再次来到中国，并未主动与中国建设银行联系偿还事项。后中国建设银行工作人员多处寻访，2009年10月13日得知易·卢卡斯可能在湖南省信息职业学院工作，即前往催收，因其离职未果。后于2009年10月15在山东省枣庄市枣庄学院找到易·卢卡斯，经商谈，易·卢卡斯承诺于2009年12月31日前归还所欠透支款及利息，并在还款通知书上签字。翌日，中国建设银行工作人员再次前往催收，与易·卢卡斯重新达成还款协议，易·卢卡斯承诺于2009年10月31日前归还人民币10万元，同年11月30日前归还人民币10万元，同年12月15日前归还人民币68632元，并在还款计划书上签字确认。但易·卢卡斯并未履行其在还款计划书中的承诺按期还款，中国建设银行工作人员遂于2009年11月2日再次前往山东省枣庄市枣庄学院进行催收，发现易·卢卡斯已逃匿。2010年3月10日，中国建设银行天津市分行信用卡中心向天津市公安局报案。2011年8月3日，易·卢卡斯在广东省中山市被抓获归案。同年9月，易·卢卡斯的亲友代其将透支欠款返还给建设银行。
【审判】
天津市第二中级人民法院一审认为，被告人易·卢卡斯在明知其信用卡已停用的情况下，以非法占有为目的，采用持卡签单的方式，超过规定限额恶意透支，且经发卡银行两次催收后逃匿，超过3个月仍不归还，其行为已构成信用卡诈骗罪，且数额巨大。
天津二中院依照刑法第一百九十六条第一款第（四）项、第一百九十六条第二款、第六条、第三十五条、第五十二条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条第1款第（1）项、第（3）项之规定，判决被告人易·卢卡斯构成信用卡诈骗罪，判处有期徒刑5年，并处罚金人民币50000元，驱逐出境。
宣判后，被告人易·卢卡斯认为一审判决对其量刑过重，提出上诉。其辩护人认为，该案犯罪行为发生地及被告人取得财产的犯罪结果地均在法国，故中国法院不能依据中国刑法第六条的规定，取得该案管辖权，本案不能适用中国刑法。
天津市高级人民法院二审认为，上诉人易·卢卡斯在不具有偿还能力的情况下，以非法占有为目的，持信用卡超过规定的限额恶意透支消费，数额巨大，且经发卡银行两次催收后逃匿，超过3个月仍不归还，其行为构成信用卡诈骗罪。鉴于其归案后认罪态度较好，并由亲友代为赔偿发卡银行经济损失，具有可以从轻处罚的情节，原审法院已经在上诉人犯罪数额所对应的法定量刑幅度内最低刑对其量刑，故对上诉人易·卢卡斯所提原审量刑过重的上诉理由不予支持。对于辩护人所提中国法院不能根据刑法第六条取得管辖权的意见，经查，根据中国刑法规定，以恶意透支方式实施信用卡诈骗犯罪包括“持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支”和“经发卡银行催收后仍不归还”两个行为阶段的内容，其中任何一个阶段的行为发生在中国，中国便属于犯罪行为发生地，中国法院便可依照刑法第六条的规定享有管辖权。
本案中上诉人易·卢卡斯虽然实施透支消费的行为地及取得财产地均在法国，但其再次进入中国后，发卡银行对其进行两次催收后超过3个月仍未归还的行为发生在中国境内，所以中国属于犯罪行为发生地，故依照刑法第六条的规定，本案可以适用中国刑法，中国法院享有管辖权，该辩护意见不成立，二审不予采纳。一审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。
天津高院依照刑事诉讼法第一百八十九条第（一）项之规定，裁定：驳回上诉，维持原判。
【评析】
与一般信用卡诈骗案件相比，本案的特殊之处在于本案上诉人系外国籍人，其虽然是向中国的银行申领信用卡，但其实施超限额透支消费的行为发生在国外，且上诉人再次进入中国境内后，并未在天津居住或持卡消费。审理过程中，辩方所提的主要辩护理由便是本案中上诉人易·卢卡斯实施超限额消费的行为及其取得财产的结果均未发生在中国，即本案的犯罪行为地及结果地均非发生在中国境内，故中国刑法不能适用于本案。若该辩护意见成立，我国法院将失去对本案的管辖权：第一，本案中犯罪的行为和结果均发生在法国，我国法院不能根据刑法第六条规定的属地管辖原则取得管辖权；第二，本案上诉人系法国公民，我国法院不能根据刑法第七条规定的属人管辖原则取得管辖权；第三，本案受害人并非中国的国家或者公民，我国法院不能根据刑法第八条规定的保护管辖原则取得管辖权；第四，本案涉及的罪名不属于普遍管辖原则所涵盖的罪名范围，我国法院不能根据刑法第九条的规定取得管辖权。也就是说，倘若辩护人的辩护意见正确，中国法院对本案便丧失了管辖的合法性基础。因此，要证明本案审理的合法性，必须从以下两点切入，以解决中国法院以及天津法院的管辖权问题：一是行为人实施超过信用卡限额透支消费的行为发生在国外，即其取得财产的地点不在中国，中国刑法能否适用于本案或者适用的根据何在？二是行为人所透支消费的信用卡发卡银行虽然位于天津，但其透支消费行为未发生在天津，且之后亦未居住天津，若本案能适用中国刑法，天津的法院是否具有管辖权？上述两个问题之间存在着一种递进的层次关系，只有在解决完第一个问题，即只有先证明中国法院对本案具有管辖权，才有就第二个问题进行进一步探讨的余地。
一、恶意透支型信用卡诈骗案件中犯罪行为地之确定
我国刑法第六条确立了属地管辖原则，第一款规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法”，第三款规定：“犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪”。随后刑法在第七条、第八条、第九条规定中分别确立了属人管辖、保护管辖和普遍管辖原则，但该三个管辖原则明显不适用于本案，故只能依据第六条来判断我国法院是否具有管辖权。刑事诉讼中，客观构成要件该当性不仅是认定被告人所实施的行为是否构成犯罪的基础和标准，而且，法定犯罪构成要件中的客观行为同样是诉讼程序层面确定管辖权的重要依据。
关于恶意透支型信用卡诈骗罪的构成要件，我国刑法第一百九十六条第一款第（四）项进行了规定。该条第二款对恶意透支行为的内涵进行了解释：“前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。”此外，2009年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条对恶意透支行为进行了进一步规定：“持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的恶意透支。”前述两个条文是认定恶意透支型信用卡诈骗犯罪的主要法源。根据该两个条文的规定，具体的透支行为只有在同时满足“超过规定限额或者规定期限透支”和“经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还”两项要件的情况下，才能认定其行为符合完整的恶意透支型信用卡诈骗罪的客观要件，缺一不可。
根据确定刑事管辖的一般规则，犯罪行为的全部或者其中某一部分、某一环节发生在中国境内，则认为是在中国领域内犯罪。回到本案，根据审理查明的事实，上诉人易·卢卡斯实施的超过规定限额透支消费的行为虽然发生在法国，但其在发卡银行中国建设银行天津市分行对其进行两次催收后，超过3个月仍不归还的事实发生在中国，关于此点控辩双方均无争议。本案中，易·卢卡斯实施的超过规定限额透支消费行为和经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还行为分别发生在法国和中国，但只要其中任何一个阶段的行为发生在中国，中国便属于犯罪行为发生地，可以据此认为是在中国领域内实施犯罪，中国法院便可依照中国刑法第六条的规定实施管辖权。
二、恶意透支型信用卡诈骗案件中犯罪地之确定
在确定中国法院对本案具有管辖权之后，接下来在案件管辖方面面临的问题是：天津市辖区内的法院对本案是否具有管辖权？本案审理时间在新刑事诉讼法及其司法解释①生效之前，当时实施的1996年刑事诉讼法第二十四条与1998年最高人民法院《关于执行刑事诉讼法若干问题的解释》（以下简称1998年《解释》）第2条，是我国法院确定地域管辖权的主要法律依据。其中1996年刑事诉讼法第二十四条规定：“刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地人民法院管辖更为适宜的，可以由被告人居住地的人民法院管辖”，该条确立了我国实施以犯罪地管辖为主，被告人居住地管辖为辅的原则。1998年《解释》第2条则将前述规定中犯罪地解释为“犯罪地是指行为发生地，以非法占有为目的的财产犯罪，犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪分子实际取得财产的犯罪结果发生地。”该条规定虽然将犯罪行为发生地和犯罪结果发生地均纳入犯罪地的范畴，但对于“犯罪结果发生地”法院的管辖权，却加了两个适用上的限制：一是适用的案件范围仅限于以非法占有为目的的财产犯罪，二是将犯罪结果发生地中的犯罪结果局限于犯罪分子实际取得财产。根据前两个条文中关于地域管辖的规定，运用排除法，首先，本案案发时上诉人易·卢卡斯居住地为广州市，若依被告人居住地管辖原则，天津市辖区内的法院对本案没有管辖权；其次，本案中上诉人易·卢卡斯超过规定限额透支消费的行为发生在国外，其再次进入中国后，为逃避银行催收先后在湖南、山东、广东三个地区藏匿，发卡银行亦先后到湖南和山东两地进行催收，而案发前易·卢卡斯的居住地却是广东,故从空间维度上看，本案属于典型的流动性、跨区域实施的犯罪，且整个信用卡诈骗行为的任何一个环节均未发生在天津，故天津市不属于犯罪行为发生地，天津市辖区内的法院无法以犯罪行为发生地的理由取得本案管辖权；最后，本案上诉人易·卢卡斯超过规定限额透支消费的行为发生在法国，故其实际取得财产地为法国，天津市辖区的法院同样不能据此获得管辖权。
那么，天津市辖区的法院审理本案的依据何在？应当承认，尽管1998年《解释》第2条对犯罪地概念进行了限缩解释，但与当时的经济、科技和社会发展程度比，其关于地域管辖的规定在总体上能与当时的社会发展阶段相匹配，也能够满足当时的刑事审判需要。然而，随着社会的不断发展进步，新类型经济犯罪层出不穷，此类犯罪客观方面的行为与结果本身也衍化出多种新表征，该规定人为地缩小了犯罪地概念的外延广度，给司法实践造成了不少障碍：有的案件有权管辖的地方司法机关不愿管辖或者不便管辖，而应当管辖、便于管辖或者愿意管辖的法院却囿于该条规定不具有管辖权。最高人民法院显然注意到了这种情况，并在之后制定的一系列司法解释或者规范性文件中对1998年《解释》第2条的规定做出了一定突破，如2002年《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》、2011年《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》、2011年《关于信用卡诈骗犯罪管辖有关问题的通知》等规范性文件中，就将上述文件所涉案件类型的管辖权扩大到犯罪行为地之外。特别是2011年会同最高人民检察院、公安部、国家安全部、工业信息化部、中国人民银行、中国银行业监督管理委员会等部门颁行的《关于办理流动性团伙性跨区域性犯罪案件有关问题的意见》第1条更是对1998年《解释》第2条进行了突破，该条明确规定“犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。”从行为特征上看，本案明显属于流动性、跨区域性侵财案件，且发卡银行——中国建设银行天津分行是财产损失的最终承担者，是刑事诉讼法意义上的被害人，其财产损失的犯罪结果亦发生在天津，据此可以认为发卡银行所在地人民法院，即天津市辖区内的人民法院对恶意透支型信用卡诈骗罪案件具有管辖权。
三、新刑事诉讼法语境下恶意透支型信用卡诈骗案件中犯罪地之确定
作为程序法，刑事诉讼法的目的之一便是保障刑法的顺利实施，故刑事诉讼法的规定应当与刑法规定保持同一性。根据刑法第六条第三款的规定，犯罪地应当包含犯罪行为地与犯罪结果地，而1998年《解释》第2条的规定却对犯罪地的内涵进行了限缩解释。根据该条规定，犯罪地仅仅是指犯罪行为发生地，只在特定类型的案件——以非法占有为目的的财产犯罪中——还包括犯罪分子实际取得财产的犯罪结果发生地，该规定未与我国刑法第六条的规定相对接，容易造成刑事案件地域管辖规则的不周延。鉴于此，新刑事诉讼法司法解释第2条第1款对此进行了修正，在该条第1款明确规定“犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪行为结果地”，在形式上实现了程序法与实体法的统一。但尽管如此，确定恶意透支型信用卡诈骗犯罪中的犯罪地，仍然应当对以下问题予以厘清：
1.关于犯罪行为发生地的认定。
前文已经分析，恶意透支型信用卡诈骗犯罪构成要件的客观方面包含两个阶段的行为，一是行为人实施了超过规定限额或者规定期限透支的积极行为，二是存在经发卡银行两次催收后，行为人实施了超过3个月仍不归还的消极行为，上述两个行为中任何一个行为发生的地点均可以认定为犯罪地。如本案中，上诉人超过规定限额和期限使用信用卡透支消费的行为虽然发生在法国，但银行对其进行催收之后其仍不归还的行为发生在中国，在这种情形下，法国和中国均是本案的犯罪行为发生地，均属于犯罪地。
2.对犯罪结果发生地的认定。
要准确认定犯罪结果发生地，关键取决于对犯罪结果发生地概念中“犯罪结果”的理解。从字面含义方面解读，犯罪结果发生地是指犯罪行为造成的不法后果发生或存在的地点。在信用卡诈骗犯罪中犯罪行为侵犯了双重客体，既对国家信用卡管理制度造成了侵害，又侵犯了被害人（单位）的财产权利，犯罪行为人取得不法财产固然是犯罪行为的直接结果，被害人遭受财产损失同样应该是刑法意义上的犯罪结果，并且在此类非接触性侵财案件中，犯罪分子实际取得财产的犯罪结果发生地和被害人遭受实际财产损失的犯罪结果发生地往往是分离的。从这个意义上讲，信用卡诈骗罪中的犯罪结果发生地不仅应当包括犯罪行为人通过犯罪取得不法财产的犯罪结果发生地点，还应当包括被害单位（即发卡银行）因犯罪行为而遭受实际财产损失的犯罪结果发生地点，被害人财产遭受损失地属于犯罪结果发生地（犯罪地），新刑事诉讼法司法解释第2条第2款以及2011年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于信用卡诈骗犯罪管辖有关问题的通知》也明确支持了此立场。因此，在信用卡诈骗特别是恶意透支型信用卡诈骗犯罪中，发卡银行所在地作为刑事诉讼法意义上的被害人财产遭受损失地，应当被认定为犯罪结果发生地，属于犯罪地。
3.发卡银行所在地属于犯罪地的再申明——从诉讼经济角度。
恶意透支型信用卡诈骗案件中，发卡银行所在地作为被害人财产遭受损失地，在刑事诉讼中被认定为犯罪结果地（犯罪地），发卡银行所在地司法机关便具有管辖权，不但符合刑事诉讼管辖理论，而且符合诉讼经济和实效性原则。一方面，在恶意透支型信用卡诈骗案件中，行为发生地点往往是流动的，如果行为人跨区域实施信用卡诈骗行为，各区域均可作为犯罪行为发生地而具有管辖权，此时则可能会因各地司法机关互相推诿而形成管辖真空，形成都有权管但都不管的局面。但是发卡银行所在地的地点则比较固定，而且此类案件的案发绝大部分是缘于作为权益受损者的发卡银行向司法机关报案。就发卡银行而言，自然更愿意选择向本地司法机关进行报案，因而更有利于保证惩治恶意透支型信用卡诈骗犯罪的力度和效果。另一方面，在恶意透支型信用卡诈骗案件中，认定行为人构成犯罪的前提是查明信用卡使用期限与授信额度情况、行为人超过额度或期限刷卡消费情况以及发卡银行进行催收情况等三方面的客观事实，而认定该三方面客观事实的主要证据则一般均由发卡银行提供。因此，在地域管辖的选择和确定方面，由发卡银行所在地的司法机关实施管辖无疑更便于进行查证等各项刑事诉讼活动，更加符合刑事诉讼经济原则。考虑到实践中经常出现信用卡申领地与发卡银行所在地不一致的情形，如行为人在甲地申领了乙地银行的信用卡，此情形下赋予信用卡申领地司法机关管辖权实际意义不大。因此，在“发卡银行所在地”与“信用卡申领地”两个概念之间，选择前者更为科学。
（作者单位：天津市高级人民法院）
①分别指2013年1月1日起实施的刑事诉讼法以及最高人民法院《关于适用刑事诉讼法的解释》，下同。
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