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【201406067】《董某某、宋某某抢劫案》的理解与参照
最高人民法院案例指导工作办公室
2013年1月31日，最高人民法院发布了指导案例《董某某、宋某某抢劫案》（指导案例第14号）。为了正确理解和准确参照适用该指导案例，现对其推选经过、裁判要点、需要说明问题等情况予以解释、论证和说明。
一、推选经过及其指导意义
2012年7月30日，河南省高级人民法院审判委员会经讨论决定向最高人民法院推荐该备选指导案例。最高人民法院案例指导工作办公室研究后，将该案例送最高人民法院刑四庭审查和征求意见。刑四庭审查后认为，该案例针对未成年人犯罪适用了禁止令，具有典型性，对类似案件审判有指导意义。2013年1月22日，最高人民法院审判委员会讨论研究认为，该案例符合最高人民法院《关于案例指导工作的规定》第2条的有关要求，具有指导意义，同意将该案例确定为指导案例。1月31日，最高人民法院以法［2013］24号文件，将该案例作为第四批指导案例予以发布。
该案例涉及如何适用刑法修正案（八）有关禁止令的规定，特别是针对未成年人因到网吧上网而诱发犯罪的如何适用禁止令，作出了示范性裁判，有利于指导审判实践正确适用禁止令规定，加强对被判处非监禁刑犯罪分子的有效监管，充分发挥其预防和减少再犯罪、维护社会和谐稳定的作用。
二、裁判要点的理解与说明
该指导案例的裁判要点确认：对判处管制或者宣告缓刑的未成年被告人，可以根据其犯罪的具体情况以及禁止事项与所犯罪行的关联程度，对其适用禁止令。对于未成年人因上网诱发的犯罪，可以禁止其在一定期限内进入网吧等特定场所。现对该裁判要点相关的问题做如下说明：2011年2月25日，第十一届全国人大常委会第十九次会议审议通过了刑法修正案（八）。该修正案第一次以修正案的形式对刑法总则进行了修改。其中在对刑法第三十八条和第七十二条的修改中，增加了对判处管制和宣告缓刑的罪犯，“可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人”的规定。2011年4月28日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部又专门对禁止令适用问题，印发《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定（试行）》（以下简称《规定》）。“两高两部”有关负责人还就理解和执行《规定》需要把握的主要问题回答了记者提问。根据刑法及《规定》的要求，审判实践中应注意准确理解和把握禁止令的性质、刑法增设禁止令的立法目的以及适用禁止令应当把握的原则等问题。
（一）禁止令的性质
刑法修正案（八）公布后，刑法学界和司法实务部门围绕修正案规定的禁止令的性质进行了研讨。有的观点提出，修正案有关可以对判处管制、宣告缓刑的罪犯宣告禁止“从事特定活动”的规定，包含了剥夺罪犯某种资格的内容，特别是《规定》第3条对有关“从事特定活动”的界定，更进一步明确了可以通过实施禁止令，在禁止令执行期间剥夺罪犯从事若干具体民事活动的权利和资格，因此，禁止令是对现行刑法规定的资格刑的进一步拓展和补充，“现在，‘剥夺从事特定职业资格’以禁止令的面貌重新出现在刑法中，并且有所超越。虽然禁止令目前还不具有独立的地位，但是这至少表明立法者对资格刑有了较为积极的认识，今后将禁止令继续改造，演变为独立的、真正的资格刑似乎是可以考虑的立法方向。”①还有观点提出，“禁止令是刑法意义上的保安处分”,②是我国将保安处分纳入刑法典的开端。“两高两部”有关负责人在《规定》答记者问中则明确指出，“禁止令不是一种新的刑罚，而是对管制犯、缓刑犯具体执行监管措施的革新”。③我们认为，审判实践中对禁止令性质的把握应当以“两高两部”解读的立场和观点为准。关于禁止令的性质，审判中应注意两方面问题：一是禁止令既然不是一种新的刑罚，那么决定对罪犯适用禁止令，除了要考虑其罪行因素外，应当以其人身危险性和在社区矫正过程中再犯罪的可能性等因素作为重点考量依据。二是如果罪犯不服法院作出的禁止令决定，是否允许其就禁止令上诉？或者说对禁止令的实施有没有司法救济的途径？这是与禁止令性质问题密切相关的另一个问题。当下学界相当一部分学者认为，此次新增加的禁止令实际上是保安处分司法化的情形。因此罪犯可以就法官作出的禁止令提出上诉。
而根据“两高两部”的解读，禁止令只是一种监管措施的创新，并未就禁止令能否上诉问题予以明确。鉴于此种情况，我们认为，对于罪犯不服禁止令决定而提出上诉，考虑到《规定》已经明确将宣告禁止令的内容作为判决的主要事项之一，要求写在判决书的判决内容中；禁止令又是强制罪犯应当履行的法律义务等情况，依据刑事诉讼法第二百一十六条“被告人、自诉人和他们的法定代理人，不服地方各级人民法院第一审的判决、裁定，有权用书状或者口头向上一级人民法院上诉”的规定，可以允许其依法提出上诉。
（二）禁止令的立法目的
此次修改刑法，从贯彻落实宽严相济的刑事政策，完善我国有关从宽处理方面的法律制度，规范非监禁刑适用的角度，根据实践中管制执行和缓刑考验期内加强对社区服刑罪犯管理的实际需要，增加规定了禁止令措施。其立法目的一是维护社会稳定，保护被害人、证人的人身安全；二是帮助适用管制、缓刑的犯罪分子改过自新，防止其再次犯罪。①“两高两部”有关负责人在就《规定》答记者问中进一步指出，“从立法精神看，禁止令的主要目的在于强化对犯罪分子的有效监管，促进其教育矫正、防止其再次危害社会”。②准确把握增设禁止令的立法目的，对于审判实践中正确执行禁止令规定也具有重要意义。比如法官在确定禁止令时，除了掌握罪犯的犯罪情况外，还要充分了解罪犯的性格特点、一贯表现等情况，以此为据来判断禁止令是否有适用的必要，并同样以此为据确定对矫正该罪犯能切实发挥作用的个性化禁止令内容。
（三）适用禁止令应当把握的原则
一是必要性原则。对被判处管制、宣告缓刑的罪犯不是一律应当同时宣告禁止令。是否宣告禁止令有赖于法官的自由裁量。考虑到禁止令虽然不是刑罚，但对罪犯而言毕竟是增加了带有法律强制性的义务，从刑法的谦抑性原则出发，法官行使这种自由裁量权应非常审慎，非确有必要的情况下不宜采取这项措施。禁止令是加强对罪犯监管的一项措施，只有针对社区矫正中确实有可能再犯罪、有一定人身危险性的罪犯才应当适用。
实践中应避免主要依据犯罪分子罪行的客观危害大小来决定是否宣告禁止令，更不能将本不应适用管制、缓刑的犯罪分子降格判决，再适用禁止令进行量刑平衡，从而将禁止令作为一种刑罚的替代措施。
二是合法性原则。刑法修正案（八）规定了可以对犯罪分子予以禁止的三种情况，即“从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人”。《规定》第3、4、5条又对上述三方面进行了进一步解读和规制。虽然禁止令是对管制和缓刑罪犯监管措施的革新，法官在决定禁止令中享有较大的自由裁量权；禁止令是修正案新增加的规定，审判实践中没有现成的经验做法可资借鉴，禁止令制度还有待于广大刑事法官在审判实践中大胆探索并加以完善。但应予明确的是，禁止令涉及对罪犯人身自由、人身权利的限制，因此法官在审判实践中应当注意严格执行刑法的规定，不允许超越上述法律和相关规范性文件所确定的范围另外创设新的禁止令内容。
三是针对性原则。禁止令是一项个性化的社区矫正措施，应当针对罪犯本人的情况及其所实施犯罪的具体特点，决定应否对其适用以及如何适用禁止令，注意“对症施治”。针对性原则有两项具体要求：一是应否宣告禁止令以及禁止令的内容要适应不同罪犯的个体情况和特点，既不应不了解相关情况就草率地做出决定，也要避免做出的禁止令决定“放之四海而皆准”；二是要在规范性文件规定的期限内，决定适应不同罪犯的禁止令执行期限。刑法修正案（八）对适用禁止令条件规定的较为原则，即“根据犯罪情况”来宣告禁止令。
《规定》则具体列举了属于“犯罪情况”应予考察的几个方面。《规定》第2条规定，“人民法院根据犯罪原因、犯罪性质、犯罪手段、犯罪后的悔罪表现、个人一贯表现等情况”决定适用禁止令，而上述几方面情况与禁止令适用之间的连接点在于“与犯罪分子所犯罪行的关联程度”。只有通过了解、分析这些关联点与犯罪发生的关联程度，才能据此确定应否适用禁止令以及适用何种禁止令，以便通过禁止令的实施，取得特殊预防和矫正罪犯的效果。
比如，《规定》第2条规定了犯罪原因。本案例中被告人董某某和宋某某就是因经常到网吧上网，沉迷于网络游戏不能自拔，为筹集上网费用而实施了抢劫犯罪。经常到网吧上网、沉迷于网络是诱发本案中未成年人犯罪的直接原因，其与本案中未成年人犯罪有直接的关联。考虑到这两名罪犯一旦判处了缓刑，回归社区后，对其进入网吧行为如果不加以限制，极有可能重新诱发犯罪，本案例在充分考虑了未成年人犯罪原因的因素后，作出了其社区矫正期间禁止进入网吧等场所的禁止令。从以往全国法院判处的未成年人犯罪案件中，抢劫和盗窃罪占全部未成年人犯罪的50%以上；其中因网瘾到网吧上网缺少网费而引发抢劫、盗窃等侵犯财产犯罪的情况又在未成年人抢劫和盗窃犯罪案件中占相当比例。因此，本案例具一定典型性。从作出该项禁止令的法院后续跟踪所了解的情况看，禁止令对约束两名罪犯上网吧的行为，保证其顺利渡过缓刑考验期发挥了良好作用。
又如，《规定》第2条规定了将犯罪性质作为对罪犯适用禁止令应予考察的另一项内容。对此规定不能简单理解为凡是犯罪性质严重的罪犯就一律要对其适用禁止令。犯罪性质是对犯罪分子定罪量刑的一个重要依据，而禁止令的适用主要为了防止再犯罪，因此，应当通过对其犯罪性质的考察，分析其再犯罪可能性大小，如果其再犯罪可能性比较大，就应当适用禁止令。本案例中，未成年人实施的抢劫犯罪属于犯罪性质比较严重的一种侵犯财产犯罪，但这一点并没有作为本案例中对其适用禁止令的主要依据。相反，一些犯罪的性质虽然比较轻，但如果其在社区矫正过程中仍然有再犯罪较大可能的，也应对其适用禁止令。
再如，《规定》第2条规定了犯罪手段也应作为考察事项。该规定要求不仅要考察犯罪手段的恶劣程度，更重要的是要关注其犯罪方法或者手段是否具备重复实施的可能性。实践中某些犯罪的犯罪手段、行为模式因与其日常生产生活密切相关，易于重复实施。最典型的例子就是犯罪分子在从事日常生产经营活动中，掺杂、掺假牟取暴利的犯罪；还有一些犯罪分子掌握证券、贷款、票据、信用卡方面一定的专门知识、技能，他们利用这些知识技能实施了证券犯罪、贷款犯罪、票据犯罪、信用卡犯罪等，如果放任其社区矫正期间的行为而不予有针对性约束，那么他们就极有可能出于某种习惯或者其他原因故技重施、继续从事危害社会的犯罪活动。
最后，《规定》第2条还规定要考察犯罪后的悔罪表现、个人一贯表现。本案例中，通过对未成年人一贯表现的调查发现，罪犯此前有6-7年泡网吧的经历，有了一定网瘾；并且此前上网费用来源有时是偷家里的钱物，有时找同学借；家长和学校对他们上网吧的行为长期缺乏有效约束手段。根据上述情况及罪犯自我约束能力差的特点，法院决定对其适用禁止令。因此，对自制力较差、不对其日常行为有效约束就可能再次犯罪的罪犯，应重点考虑宣告禁止令，以便有效约束其在社区的行为，防止重新犯罪。而对于罪犯悔罪表现好，平时一贯表现也比较好的罪犯，则一般可不对其适用禁止令。
总之，应当在客观了解、全面掌握罪犯的上述情况的前提下，从预防罪犯在社区矫正过程中重新犯罪、维护社会稳定、保护证人和被害人安全的角度出发，对罪犯宣告禁止令。
四是可操作性原则。禁止令作为法律义务，一方面要靠罪犯自觉履行，另一方面也要靠罪犯所在家庭、社区矫正机构的监督，以确保其不成为一纸空文。因此，确定禁止令内容时应充分考虑可操作性。可操作性原则在贯彻落实中主要应注意两方面问题：一是禁止令内容应当符合现阶段我国社区矫正试点工作发展的水平。如果禁止令宣告后，社区矫正机构根本无法或者无力对罪犯是否执行该项禁止令的情况进行有效掌控和监督，那么禁止令的宣告就流于形式，罪犯违反禁止令的情况无法及时知悉，可能影响判决的权威性。当然，人民法院在合理确定禁止令事项前提下，现阶段也应适度参与、积极配合社区矫正工作的开展，协助加强对罪犯执行禁止令情况的监督和管理。特别是对宣告禁止令的未成年罪犯，少年法庭应当坚持多年来行之有效的向后延伸工作制度，通过定期或者不定期走访管制或者缓刑罪犯，及时了解其社区矫正的情况和存在问题，帮助社区矫正机构对未成年罪犯的行为进行有效管束和矫正。二是注意不能因为禁止令而影响犯罪分子正常生活以及各项法定权利的行使。①多年来，各地少年法庭坚持建立和完善对未成年被告人情况的调查报告制度，有的法院还探索通过心理测评的方法，对未成年罪犯人身危险性、再犯罪可能性进行评估，作为是否判处管制或者宣告缓刑、宣告禁止令的辅助参考。这些工作和经验都为未成年人犯罪案件准确适用禁止令打下良好基础，提供了有利条件。
三、其他需要说明的问题
“两高两部”有关负责人在《规定》答记者问中强调指出，“对于有关法律法规已经明确禁止的内容，不能再通过禁止令的形式予以禁止”。例如，根据有关法律规定，任何人均不得吸食毒品，因此，不能作出“禁止吸食毒品”的禁止令；又如，相关法律已经规定，违反道路交通安全法律、法规的规定，发生重大交通事故，构成犯罪的，依法追究刑事责任，并由公安机关交通管理部门吊销机动车驾驶证，因此，对犯有相关罪行被判处管制、宣告缓刑的犯罪分子，也不能作出“禁止驾驶机动车”的禁止令。上述意见主要是考虑到法律法规已经明确对某项行为予以禁止，如果法院再对罪犯宣告禁止该内容，反而容易引起歧义，产生禁止令执行完毕后是否就允许当事人实施类似行为的疑义。因此，审判实践中对此不能再宣告禁止令。有的观点提出，有关未成年人禁止进入网吧的问题，我国未成年人保护法已经做出了明确规定。根据上述“两高两部”的意见，对未成年罪犯就不应做出禁止进入网吧的禁止令。我们认为，未成年罪犯只要在判决生效时已经成年，就不属于违反未成年人保护法禁止性规定的情形，可以对其做出禁止进入网吧的禁止令。本案例中的两名罪犯在案件审理过程中就已年满18周岁，因此，可以对其做出禁止进入网吧的禁止令。但需要注意的是，实践中如果遇到判决生效时未成年罪犯仍未满18周岁的情形，则不宜再行宣告禁止进入网吧的禁止令。
（执笔人：李兵）
①李怀胜：“禁止令的法律性质及其改革方向”，载《中国刑事法杂志》2011年第11期。
②张勇：“禁止令：保安处分刑法化的试金石”，载《检察日报》2011年7月18日第3版。
③“正确适用禁止令相关规定确保非监禁刑执行效果——最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部有关负责人就《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定（试行）》答记者问”，载《人民法院报》2011年5月4日第3版。
①黄太云：“《中华人民共和国刑法修正案（八）》的理解与适用”，载《公检法办案指南》2011年第3辑，第13页。
②“正确适用禁止令相关规定确保非监禁刑执行效果——最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部有关负责人就《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定（试行）》答记者问”，载《人民法院报》2011年5月4日第3版。
①“正确适用禁止令相关规定确保非监禁刑执行效果——最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部有关负责人就《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定（试行）》答记者问”，载《人民法院报》2011年5月4日第3版。
附：董某某、宋某某抢劫案
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