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【201404071】服刑期间供述未被掌握的同种余罪刑满释放后被查实并追究应认定自首
文/张华
【裁判要旨】
服刑期间如实供述未被掌握的同种余罪，刑满释放后被查实且被追究的，因行为人已是自由公民，供述在查实之前，应判定为主动供述，依法应当成立自首。
□案号一审：（2012）普少刑初字第77号
【案情】
被告人：张某某，男，1994年7月31日出生。2011年1月10日曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑9个月，罚金人民币1200元，同年7月31日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪于2012年2月6日被刑事拘留，同年3月7日被逮捕。
法定代理人：李某某，系张某某之母。
被告人：董某某，男，1993年7月13日出生。因涉嫌犯盗窃罪于2012年2月22日被刑事拘留，同年3月7日被逮捕。
上海市青浦区人民检察院指控被告人张某某、董某某犯盗窃罪，依法提起公诉。
上海市普陀区人民法院按照上海市第二中级人民法院指定管辖的决定，适用简易程序，经依法不公开审理查明：
2010年9月29日凌晨1时许，被告人张某某、董某某经事先商量，至上海衡成电子有限公司，采用翻墙钻窗等方式进入该公司，在一楼办公室内窃得电脑主机2台、数码相机1部,在二楼办公室内窃得保险柜1个（内有现金10000余元人民币等物品）。
2010年10月6日零时许，被告人董某某伙同张某某经事先商量，至上海益群家俱装饰有限公司，采用翻墙撬窗等方法进入该公司，窃得共计价值人民币6660元的台式电脑2台及富士通数码相机1台。
2010年11月1日15时许，被告人董某某伙同张某某经事先商量，至上海市嘉定区黄渡镇泥岗村，采用钻窗等方法入室，窃得事主陆某某的1965年版人民币20元及价值人民币2635元的夏普32寸液晶彩电1台。
张某某在携赃逃跑途中被抓获，董某某逃逸。案发后，该赃款赃物已由公安机关发还被害人。
张某某因本案第二、三节等盗窃犯罪被判处刑罚，在服刑期间，主动供述了本案第一节盗窃事实。
2012年2月22日，董某某被公安机关抓获归案，其到案后如实供述了上述事实。
【审判】
上海市普陀区人民法院认为，被告人张某某、董某某采用秘密手段窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，依法均应予处罚。公诉机关指控罪名成立。张某某、董某某在共同犯罪中作用相当，不宜区分主从犯，但量刑时可根据两名被告人的具体作用分别处罚。张某某、董某某犯罪时已满16周岁不满18周岁，依法应从轻处罚；张某某在服刑期间（因犯盗窃罪），如实供述司法机关尚未掌握的本案第一节盗窃罪行，在刑满释放后被查实，系自首，依法可从轻处罚。张的辩护人提出张某某系自首的辩护意见，可予采纳，但提出公安机关根据张某某的交代抓获本案同案犯，属立功的辩护意见，于法无据，不予采纳。董某某虽不具有自首情节，但到案后能如实供述自己罪行，依法可从轻处罚。依照刑法第十二条第一款，第二百六十四条，第二十五条第一款，第十七条第一款、第三款，第六十七条第一款、第三款，第五十三条，第六十四条，及最高人民法院《关于刑法修正案（八）时间效力问题的解释》第4条之规定，判决被告人张某某犯盗窃罪，判处有期徒刑6个月，罚金人民币1000元。被告人董某某犯盗窃罪，判处有期徒刑1年5个月，罚金人民币1900元。赃款赃物依法应予追缴，并发还各被害单位。
【评析】
罪犯服刑期间如实供述未被掌握的同种余罪，刑满释放后被查实且被追究的，是坦白，还是成立自首？对此，在诉讼中存在两种观点第一种观点认为，张某某在服刑期间供述未掌握的同种数罪，不能认定为余罪自首，仅能按照坦白处理。刑法修正案（八）规定，在刑法第六十七条中增加一款，作为第三款：犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。故可适用该条规定，对其从轻处罚。
第二种观点认为，服刑期间如实供述未掌握的同种余罪，刑满释放后被查实且被追究的，依法应当成立自首。因为，一个诉讼程序已完整结束，行为人已是自由公民，供述在查实之前，应判定为主动供述。
笔者赞同第二种观点。
一、余罪自首的法律属性。
自首，是犯罪分子在犯罪后自动投案，如实供述自己罪行的行为。现代自首制度的特性是主动性和如实性，1997年刑法修订一改1979年刑法关于自首制度同时需要具备自动投案、如实供述和接受审查裁判的“三性”，为现在的“二性”，其主要原因是接受审查裁判的内容和要求能够通过自动投案、如实供述这两个条件明确地体现出来，即已被吸收到这两个条件中来。犯罪人在犯罪后自动投案并如实供述自己所犯罪行的行为，将要引起的法律后果就是司法机关对行为人的审查和裁判，接受审查和裁判才能说明犯罪分子有悔罪的诚意。如果犯罪人在投案后又逃跑，逃避司法机关对其审查和裁判的，就不应认定为自首。而司法机关因此及时破案所带来的经济性，是由犯罪人自首行为客观带来的，它不是自首的本身属性，那种仅以经济性作为考量自首价值的观点是有失偏颇的。
其一，司法解释将余罪自首中其他罪行解释为同种与不同种事实。刑法第六十七条第二款规定，采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他的罪行的，以自首论。刑法以本人的其他罪行为条件，最高人民法院司法解释给予不同种与同种区分，并分别作为法定或酌定从轻情节。最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《司法解释》）第2条规定，根据刑法第六十七条第二款的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。该《司法解释》第4条规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。有学者认为，最高人民法院关于余罪自首的解释有悖于刑法规定，因为违背了刑法第六十七条第一款所规定自首的实质要件，将本人其他罪行解释为“与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行”不符合刑法限制解释的基本原则，有违立法原意，同时，也给司法实践带来不必要的困惑。①尽管《司法解释》第4条将如实供述司法机关未掌握的同种罪行以坦白论，并给予一定的酌情从轻处罚，似乎在结果上拉近了如实供述同种罪行与非同种罪行处罚上的差距，而刑法修正案（八）增设了坦白从宽的规定，即刑法第六十七条第三款的规定，该条规定则给《司法解释》第4条带来冲击，因为，两者内涵肯定会有竞合的一面，实务中难以适从。从理论层面而言，笔者亦认为，刑法规定的本人的其他罪行，应当包括同种犯罪事实，其他罪行从文意上理解应当包括同种和不同种罪行，且这样规定有利于犯罪人主动交代自己的罪行，符合立法原意。实务中确有这样的案例。例如李某2004年11月25日在广州市因琐事与王某发生争执，李持刀将王头部砍伤。数天后，王某经鉴定构成轻伤。李被传唤时，主动供述1997年7月21日晚，其在上海伙同他人与章某斗殴，并持刀刺戳章的右胸部一刀，致章死亡。前述案例倘若按刑法第六十七条规定，应当认定为自首，并从轻或减轻处罚，但依《司法解释》规定仅能作为坦白交代，酌情从轻处罚，而不能减轻处罚。但对当事人而言，其主动交代其他罪行是为获得宽大，且交代的事实是属于伤害还是杀人，该行为未被检控和判决之前，在当时本身具有不确定性，难以区分同种或不同种事实。最后由司法机关主观判定属于同种或不同种，从而给予不同的法律评价，这种纯粹以经济性为考量依据的做法，有悖于立法本意。
其二，同种事实既包括司法机关已掌握的和未掌握的行为人主动交代的均构成犯罪的事实，也包括未掌握的违法事实或犯罪事实，还包括涉嫌违法被查获的，与主动供述的未掌握之违法事实，前后累加而构成犯罪事实。司法实务中，若被查获的事实系违法行为，尚不构成犯罪；或者处于未遂形态，依法不构成犯罪，行为人到案后又主动交代未掌握的同种事实，从而构成犯罪，可认定为刑法规定的准自首。有观点认为，刑法第六十七条第二款和《司法解释》规定的同种犯罪事实，是表明司法机关已掌握与行为人之后如实交代的均是独立构成犯罪、且性质相同的危害行为。笔者认为，这只解读了其中一个方面。先举一例，甲伙同他人窃得现金300元和价值8500余元足金项链及手机一部。甲到案后还主动交代伙同他人窃得冯某价值12100余元的财物。法院确认，甲到案后如实供述司法机关未掌握的同种罪行，且交代的罪行较重，一般应从轻处罚。最后判处有期徒刑3年。该案中，司法机关掌握甲盗窃事实为8000余元，已构成盗窃罪，甲到案后又供述未掌握的12100余元盗窃事实，且相对前者较重，倘若依照《司法解释》规定，作坦白交代认定，无疑是正确的。但值得探讨的是：针对上述案例若给予坦白交代或准自首的不同判定，会给行为人实际带来不同的法律后果。数额在2万元以上，按上海地区目前盗窃犯罪数额标准，应判处3年以上有期徒刑。在此情形之下，甲被掌握的8000余元盗窃事实，对其只能在有期徒刑3年以下判处；如果甲到案后不主动交代，那么其余罪则不易被发现。而该余罪价值在1.2万元，前后累计相加已超过2万元，依法应在有期徒刑3年以上判处，按交代罪行较重一般应当从轻处罚原则只能酌情从轻处罚，无法减轻处罚。如果依照准自首认定，就可对行为人从轻或减轻处罚。换句话说，如果甲在服刑期间主动供述还盗窃价值1.2万元物品，则只能在3年以下判处。此为学界提出《司法解释》对本人的其他罪行作同种与不同种事实的区分而给司法实务带来不必要的困惑。
笔者认为，另一方面，这里的司法机关是泛指，除人民法院外，亦应包括公安、检察机关在内，所以，同种与不同种罪行均可理解为未经人民法院终审裁判的事实。实务中，对于数额犯和情节犯，是累计计算并予认定的。倘若上述观点认为同种事实必须是独立构成犯罪，且性质相同的危害行为，那么，有这样一个案例很难裁判，如乙伙同他人，在某超市门口窃得一辆价值人民币1990元的电动车。乙到案后还主动交代盗窃一辆价值2090元的电动车。
在前述案例中，乙盗窃1990元电动车，未达刑事处罚的数额标准，倘若其主动交代的盗窃事实亦不够2000元的处罚标准（上海地区掌握的盗窃定罪处罚标准为：数额较大人民币2000元；盗窃数额巨大人民币20000元。），若不累计计算，前后均不够处罚标准，这在实务中就难以操作。最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第（2）项规定：“盗窃未遂，情节严重，如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，应当定罪处罚。”也就是说，盗窃未遂，没有情节严重的情形，一般是不作为犯罪处罚的。又如丙将一辆价值1450元的电动车车锁撬开，准备推走时被发现而当场抓获。丙到案后主动交代伙同他人盗窃一辆价值1904元的电动车。同样，丙被抓获时盗窃事实处于未遂状态，而在此情形之下主动交代的盗窃事实又不够犯罪数额标准。仅将同种犯罪事实演绎推定为均独立构成犯罪，且性质相同的危害行为，则对上述案件处理就会无所适从。笔者认为，同种犯罪事实外延应扩大理解为同种事实，包括未掌握的违法事实或犯罪事实，也包括涉嫌违法被查获的，与未掌握的违法事实，前后累加而构成犯罪事实。按刑法第六十七条第二款规定，被查获的事实系违法行为，尚不构成犯罪；或者处于未遂形态，依照法律规定不构成犯罪，行为人到案后又主动交代司法机关未掌握的同种事实，从而构成犯罪的，对此均应认定为刑法规定的本人的其他罪行而成立准自首。实践中，对上述情形有观点主张依照《司法解释》第4条的规定，作为一种酌定情节对行为人从轻处罚。笔者认为，这种观点亦值得商榷。因为，行为人被抓获的涉嫌犯罪的事实若经查证，仅系违法行为，尚不构成犯罪，一般不能对其采取强制措施，司法机关也难以对其检控，依法追究刑事责任。这类事实往往出现在走私、盗窃、诈骗、抢夺等图财类犯罪中，属于刑法理论中的数额犯或是情节犯，这与行为人的责任年龄或能力无关联，只是因数额或情节未达法定标准而不作犯罪处理。倘若没有行为人的主动交代，即使是同种事实，司法机关一般也无从知晓，即便是以后被发现，其中还有一个时间问题。在此情形之下，行为人到案后又主动交代未掌握的同种事实，上述行为仍符合自首的本质特征，亦符合刑法意义上的主动性，从而相应减少了司法成本，这种经济性是由主动性带来的，应视为自动到案，可认定准自首，而不能仅作坦白交代的酌定情节考虑。
二、服刑期间供述未掌握的同种余罪，刑满释放后被查实并追究，前述的同种余罪应当成立自首。
刑事诉讼包含侦查、起诉、审判以及刑罚执行诸阶段。如果一个行为人因罪被人民法院判刑，刑满释放后，其涉及的一个诉讼程序已完整结束，行为人已是自由公民，其不再具有犯罪嫌疑人、被告人或罪犯的身份特征。同时，对刑事犯罪的追诉责任在于公安机关。根据刑事诉讼法的相关规定以及公安部1998年5月14日作出的《关于公安机关办理刑事案件程序规定》，公安机关主动发现犯罪线索或接受公民个人和法人组织报案后，均应积极作为而正确履行立案、侦查、拘捕犯罪嫌疑人、依法取证等法定职责。刑事诉讼法规定的法定职责，司法机关更应该正确履行。在服刑期间如实供述未掌握的同种余罪，就司法机关而言，对行为人依法追究的行为是需要查证属实的，无论基于何种原因，没有查证属实的不能认定。如果在服刑期间查实的，只能依现行的司法解释的规定，按坦白认定；如果在行为人刑满释放后再被查实，且就此仍被追究的，依法就应当成立自首，因为其供述在被查实之前，司法机关追究在后，此时应判定其供述具有主动性，就此可以认定为自首。在本案中，张某某因本案的第二、三节盗窃犯罪被判处刑罚，在服刑期间，主动供述本案第一节盗窃事实，但警方对此未予查证，而张某某刑满释放。2012年2月22日，董某某被公安机关抓获归案，其到案后如实供述上述三节事实，警方由此查实张某某在服刑期间供述的本案第一节盗窃事实，仍对张某某依法追究，故对其应认定为自首。
综上，法院对张某某认定为自首是正确的。
（作者单位：上海市第二中级人民法院）
①利子平、竹怀军：“刑法司法解释瑕疵探析”，载中国人民大学刑事法律科学研究中心编《刑事法判解研究》，人民法院出版社2004年第4辑。
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