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【201404023】死缓期间又犯应判处死刑之罪的数罪并罚
文/陈义熙 张红（重审一审承办人）
【裁判要旨】
被告人因犯抢劫罪被判处死刑，缓期2年执行，在死刑缓期执行期间又犯故意杀人罪被判处死刑，一审法院对新旧两罪不应当数罪并罚，而应当仅对新罪判处死刑，同时将死缓变更死刑，并层报上级法院复核、核准。
□案号一审：（2011）渝一中法刑初字第138号复核审：（2011）渝高法刑复字第95号重审一审：（2012）渝一中法刑初字第00061号重审复核审：（2012）渝高法刑复字第00076号复核审：（2013）刑监复87846941号
【案情】
2003年9月4日，被告人夏俊因犯抢劫罪被判处有期徒刑5年，并处罚金3000元。2007年6月24日刑满释放。被告人夏俊因犯抢劫罪于2009年6月29日被重庆市第五中级人民法院以（2009）渝五中法刑初字第93号刑事判决判处死刑，缓期2年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；重庆市高级人民法院于2009年11月17日以（2009）渝高法刑复字第72号刑事裁定维持原判。
判决生效后，被告人夏俊于2010年1月19日被送往重庆市渝州监狱服刑。2011年3月29日，夏俊因患病被送往位于重庆市江北区海尔路的重庆市红十字会医院治疗。
同年4月4日4时许，夏俊从该医院脱逃。
被告人夏俊逃至重庆市铜梁县后，为筹集潜逃资金，购买了尖刀、封口胶带，伺机作案。2011年4月4日中午，被告人夏俊到铜梁县巴川街道龙都窗帘城踩点时与营业员周万蓉（女，殁年29岁）发生争执。被告人夏俊恐其脱逃罪行败露，用胶带缠绕周万蓉颈部，并持刀捅刺周万蓉腹部、背部、会阴部等处十余刀，致其当场死亡。经法医鉴定，周万蓉系单刃刺器刺破腹腔大血管致失血性休克死亡。2011年4月6日，被告人夏俊被抓获归案。
【审判】
重庆市第一中级人民法院经审理认为，被告人夏俊服刑期间从监管场所脱逃，其行为构成脱逃罪。
被告人夏俊在脱逃期间，害怕自己的脱逃罪行败露，故意杀死1人，其行为构成故意杀人罪。所犯数罪，依法应予并罚。同时，夏俊系在死刑缓期执行期间故意犯罪。据此判决：被告人夏俊犯脱逃罪，判处有期徒刑4年；犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；合并因抢劫罪被判处死刑，缓期2年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
宣判后，本案刑事部分在法定期间内没有上诉、抗诉，重庆市第一中级人民法院依法报送重庆市高级人民法院复核。重庆市高级人民法院认为，一审法院将夏俊所犯脱逃罪、故意杀人罪，与其原判抢劫罪，数罪并罚，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产属适用法律不当，裁定撤销一审法院刑事附带民事判决的刑事部分，发回一审法院重新审判。
重庆市第一中级人民法院重审后认为，被告人夏俊在服刑期间脱逃，其行为构成脱逃罪。其在潜逃期间，持刀刺杀他人致1人死亡，其行为构成故意杀人罪。所犯数罪，应予并罚。
重庆市第一中级人民法院判决：被告人夏俊犯脱逃罪，判处有期徒刑4年；犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。决定执行死刑，剥夺政治权利终身；同时，依照刑法第五十条第一款、刑事诉讼法第二百一十条第二款和最高人民法院《关于执行刑事诉讼法若干问题的解释》第339条第2款的规定，本判决生效以后，经最高人民法院核准，对被告人夏俊应当执行死刑。
宣判后，本案在法定期间内没有上诉、抗诉，重庆市第一中级人民法院依法报送重庆市高级人民法院复核。
重庆市高级人民法院裁定：一、同意重庆市第一中级人民法院以被告人夏俊犯脱逃罪，判处有期徒刑4年；犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；决定执行死刑，剥夺政治权利终身的刑事判决。二、同意重庆市第一中级人民法院以被告人夏俊在死刑缓期执行期间犯脱逃罪、故意杀人罪，决定执行死刑，剥夺政治权利终身的刑事判决。同时，依法报请最高人民法院核准。
最高人民法院于2013年9月3日作出刑事裁定书，核准了重庆市高级人民法院作出的上述两项决定执行死刑的刑事裁定书。同日，最高人民法院发布了对夏俊执行死刑命令。
【评析】
本案的争议焦点在于，夏俊在死缓执行期间又犯应当被判处死刑之罪时，一审法院是应当对新旧两罪进行数罪并罚，还是应当仅对新罪判处死刑，再逐级报请核准两个死刑？就此问题，在新罪审理过程中出现了两种不同的观点。第一种观点是，一审法院应对新旧各罪进行数罪并罚，新罪死刑吸收旧罪死缓，合并后决定执行死刑，再层报最高人民法院核准。第二种观点是，一审法院应对新罪判处死刑，同时将新罪死刑和旧罪死缓变更死刑均层报最高人民法院核准。
一、死缓变更死刑的条件
我国刑法第五十条规定了死缓变更的三种情况，即判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，2年期满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，2年期满以后，减为25年有期徒刑；如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。由此可见，被适用死缓的犯罪分子因其在缓期2年执行期间的表现不同而有不同的结果，即死缓可以变更为死刑、无期徒刑或有期徒刑。其中死缓变更为死刑，需同时具备如下三个条件：
第一，罪犯在死缓执行期间必须有故意犯罪。故意犯罪包括直接故意和间接故意，不包含过失犯罪，因为过失犯罪人主观恶性和人身危害性小，这符合我国“少杀、慎杀”的死刑政策。理论界对于故意犯罪的预备、终止和未遂是否属于刑法第五十条规定的故意犯罪有不同的看法。刑法谦抑主义学者将此处的故意犯罪解释为
：明显反映死缓犯人抗拒改造情节严重的故意犯罪，而且不包含预备行为。有学者认为，这种限制解释与罪刑法定原则不矛盾，不是类推解释，符合刑法宗旨，因而是合理并且妥当的解释，完全没有必要求助于司法解释。①
笔者认为，司法解释既要考虑当前的司法政策，又要探究立法者的原意。党的十八届三中全会作出了《中共中央关于全面深化改革若干问题的决定》，其第34条明确提出“逐步减少适用死刑罪名”，因此，笔者同意轻刑主义者的解释。另外，从法律条文的历史变迁中，我们也可以探寻合理的法律解释。
1979年刑法第四十六条规定，判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果抗拒改造情节恶劣、查证属实的，由最高人民法院裁定或者核准，执行死刑。即1979年刑法认为罪犯如果抗拒改造且情节恶劣才执行死刑。本案中，被告人夏俊在死刑缓期执行1年后脱逃，在脱逃当日，其又故意杀死周万蓉，一审法院判决夏俊犯脱逃罪和故意杀人罪。这两个罪名均为故意犯罪，被告人夏俊在脱逃后又持刀故意杀死他人，逃避改造且情节十分恶劣，故夏俊符合死缓变更死刑的主观要件。
第二，死缓变更死刑必须经过对新罪查证属实。查证属实的犯罪，必须是法院用生效的判决或裁定来确认。对是否查证属实，判断的主体只能是法院，而不是自愿认罪的嫌疑人，也不是公安机关或检察机关。生效的判决或裁定分为三种情况：已过法定期限没有上诉、抗诉的判决和裁定，终审的判决和裁定，最高人民法院核准的死刑的判决和高级人民法院核准的死刑缓期2年执行的判决。本案中，被告人夏俊犯两个新罪，一个是脱逃罪，一个是故意杀人罪。对于夏俊犯故意杀人罪判处死刑，必须经过最高人民法院核准后生效，才能是查证属实。在新罪尚未全部查证属实之前，一审法院不能将旧罪死缓变更为死刑。既然不能作出死缓变更死刑，一审法院就更不能将死缓变更死刑与新罪死刑数罪并罚。本案在第一次一审过程中，一审法院在最高人民法院核准死缓变更死刑之前，将新旧各罪数罪并罚，实属法律适用不当。
第三，死缓变更死刑在法定程序上必须经过最高人民法院核准。依据我国的刑事诉讼程序，作为一审法院的中级人民法院，应当将死缓变更死刑报请高级人民法院核准后，再由高级人民法院转报最高人民法院核准。本案中，最高人民法院于2013年9月3日核准同意对夏俊死缓变更死刑，2013年9月25日法定宣判程序过后，死缓变更死刑才于当日产生法律效力。依据刑法第七十一条，对于宣判后又犯新罪的数罪并罚，一定要等旧罪已经生效后，新罪才能和旧罪并罚。本案中，即使需要对夏俊进行数罪并罚，也应该是在2013年9月25日夏俊的旧罪生效后，才能对新旧各罪进行数罪并罚。本案在第一次一审中，旧罪死缓变更死刑还没有生效，一审法院就将新旧各罪进行数罪并罚，这不符合程序性规定。
二、本案是否突破数罪并罚原则
我国刑法中的数罪并罚，是指人民法院对判决宣告前一人所犯数罪，或者判决宣告后、刑罚执行完毕前发现漏罪或又犯新罪的，在分别定罪量刑后，按照法定的并罚原则及刑期计算方法，决定对其应执行的刑罚的制度。②我国刑法第六十九条、第七十条和第七十一条确立了数罪并罚制度，这有利于审判人员对被告人正确地定罪量刑，也有利于宣告刑的准确执行，进而保障被告人的合法权益。
1.死刑能否吸收死缓。数罪并罚有四个原则，并科原则、吸收原则、限制加重原则以及折中原则。
限制加重原则是在最高刑以上、总和刑期以下，依据个案情况，在此幅度内确定刑期的处罚原则，其主要适用于有期徒刑、拘役和管制。吸收原则是重罪吸收轻罪，执行重罪的处罚原则，其主要适用于死刑和无期徒刑。并科原则是将被告人所犯的宣告刑逐一相加，执行加总后的处罚原则，其主要适用于附加刑中。折中原则即在个案中依据不同情况，混合采用前面三种原则。本案中有一种观点认为，一审法院应当依据重罪吸收轻罪的原则，将夏俊所犯新罪死刑吸收其旧罪死缓，即重罪死刑吸收轻罪死缓。笔者认为，这种观点是不恰当的。死缓不是一种法定刑种，而是死刑的一种执行制度。死刑和死缓不是同一性质的分类，不能说死缓相对于死刑就是一种轻刑种，故不能适用数罪并罚的吸收原则。
死刑和死刑是否应当数罪并罚。有一种观点认为，对于判处死刑或无期徒刑的被告人，不需要数罪并罚。其理由是刑法第六十九条关于数罪并罚中规定了“除判处死刑和无期徒刑的以外”，且判处一个人数个死刑或数个无期徒刑没有实际操作意义。笔者认为，这种观点是对刑法条文的误读。
首先，从条文的文义解释来说，这里所讲的“除判处死刑和无期徒刑的以外”是针对下文的限制加重原则来讲的，说明死刑和无期徒刑不适用有期徒刑、拘役和管制所采用的限制加重原则。
其次，数罪并罚原则是刑法的一个基本原则，具有适用上的普遍性。刑法条文也明确规定，判决宣告前一人犯数罪，或者判决宣告后有漏罪或新罪的，都应当适用这个原则。有学者认为，对数罪产生一个判决结果，不是采取“估堆”方法将数罪作为一个整体进行总和判断，而是先分别定罪量刑，后根据一定原则与方法决定合并执行的刑罚。①
再次，我国曾有过对无期徒刑以上数罪并罚的司法解释。
1987年6月26日最高人民法院出台了《关于对数罪中有判处无期徒刑以上刑罚的案件如何实行数罪并罚的通知》，该通知规定：“今后对被告人犯数罪，其中有一罪或数罪应当判处无期徒刑或者死刑的，对各罪应当分别量刑，然后决定执行其中最高的刑罚。”尽管这个通知已经在2013年1月18日失效，但该通知阐明了数罪并罚的法理。它提出：“如果不分别量刑，就看不出对每一个罪是如何量刑的，既可能影响被告人行使上诉权，也会给上级法院审查原判量刑是否适当造成困难。”这个观点仍然是符合我国审判实际情况的。本案中，夏俊前罪为抢劫罪，判处死刑，缓期2年执行，后罪为脱逃罪和故意杀人罪，其中脱逃罪被判处4年有期徒刑，故意杀人罪被判处死刑。夏俊属于宣判后又犯新罪的情况，符合数罪并罚的构成要件，所犯两个死刑仍然应当数罪并罚。
3.本案应当如何数罪并罚。
本案的难点在于，如何处理死缓变更死刑和死刑的数罪并罚问题。正如前文所论述，死缓变更死刑需要由最高人民法院核准后生效，故一审法院无法在一审阶段对尚未生效的死缓变更死刑和死刑进行数罪并罚。另外，根据最高人民法院制定的关于死缓执行期间故意犯罪一审适用普通程序的刑事诉讼文书格式的规定，一审法院只需对死缓期间所犯新罪作出判决，在交待上诉权后，另起一段写明死缓变更死刑的相关法条。因此，一审法院只能逐级报请核准死缓变更死刑和死刑。同样的道理，高级人民法院在收到一审法院的两个报请核准死刑的报告后，仍然没有权利在此阶段进行数罪并罚，如果高级人民法院同意判处死刑的，应当在作出裁定后10日内报请最高人民法院核准。笔者认为，死缓变更死刑和死刑的数罪并罚应当由最高人民法院来决定。具体而言有如下理由：第一，最高人民法院核准夏俊犯故意杀人罪死刑后，夏俊所犯新罪即为查证属实，其前罪就应当由死缓变更为死刑，两个死刑均已生效，这时才具备了判决宣判后又犯新罪的数罪并罚之条件。第二，最高人民法院《关于适用刑事诉讼法的解释》第351条规定，“对一人有两罪以上被判处死刑的数罪并罚案件，最高人民法院复核后，认为其中部分犯罪的死刑判决、裁定事实不清、证据不足的，应当对全案裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判；认为其中部分犯罪的死刑判决、裁定认定事实正确，但依法不应当判处死刑的，可以改判，并对其他应当判处死刑的犯罪作出核准死刑的判决。”从这个条文上理解，最高人民法院对一人有两罪以上被判处死刑的案件有数罪并罚的权利。第三，从判决的执行看，人的生命只有一次，不可能对罪犯执行两次死刑。最高人民法院核准两个死刑后，需要由最高人民法院院长签发执行死刑的命令，故只能在核准数个死刑后，对罪犯执行一次死刑。
本案中，最高人民法院于2013年9月3日作出刑事裁定书，在其裁定的主文部分，分别作出核准对夏俊的死刑和死缓变更死刑的两个裁定。同日，最高人民法院发布了对夏俊执行死刑命令，实际上该命令对两个死刑数罪并罚，即对夏俊执行一次死刑。
综上所述，被告人在死刑缓期2年执行期间又犯应当被判处死刑之罪时，一审法院应仅对新罪判处死刑，同时将新罪死刑和旧罪死缓变更死刑层报最高人民法院核准。最高人民法院核准之后，数罪并罚，执行一次死刑。
（作者单位：重庆市第一中级人民法院）
①张明楷：“刑法学者如何为削减死刑做贡献”，载《当代法学》2005年第1期。
②高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社2013年版，第281-282页。
①张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第528页。
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