|
【201324063】醉驾人过错导致血液酒精测试结果缺失时呼气酒精测试结果的证据效力
文/夏宁安（二审承办法官）
【裁判要旨】
因为醉驾行为人之过错而导致无法取得血液酒精测试结果的情况下，呼气酒精测试结果能够取代血液酒精测试结果作为认定醉驾酒精含量的定罪证据使用；在排除呼气测试结果远超被告人体内真实酒精含量可能的情况下，超过检定周期的呼出气体酒精含量探测器的检测结果仍然有效。
■案号一审：（2013）温鹿刑初字第932号二审：（2013）浙温刑终字第963号
【案情】
2013年6月5日晚7时许，被告人陈茂跃与潘伯承等人在鹿城区将军桥路19-3号雍福精品时尚酒店饮酒至23时许结束，十余人共饮用大瓶百威啤酒70瓶。当日23时34分许，陈茂跃驾驶牌号为浙C6222R的小型越野客车，从鹿城区水心附近往葡萄棚小区方向行驶，途经鹿城区锦绣路锦瓯桥前处时被在此路段设卡执勤的交通民警查获。经呼出气体酒精含量探测器（出厂编号301579）检测，陈茂跃的酒精含量为106.5mg/100mg。
当日23时50分许，被告人陈茂跃被执勤民警带至温州市人民医院由医务人员对其提取血样。在去医院的过程中，陈茂跃用自己的手机与朋友潘伯承通话并短信联系，请潘伯承通知家人并找人帮忙。潘伯承将此信息转告陈茂跃的妻子陈利洁，陈利洁又转告陈茂跃的母亲王小琴（另案处理）。
6日凌晨，民警为履行通知家属的义务而用值班电话联系陈利洁，后王小琴用自己的手机拨打温州市交警支队一大队值班电话打探消息，值班协警潘晓飞（另案处理）接听了该电话。在通话中，王小琴劝说潘晓飞帮忙，后潘晓飞改用自己的手机联系王小琴，双方在电话中商定由王小琴提供自己的血样给潘晓飞，由潘晓飞将血样与被告人陈茂跃已被抽取的血样进行调换。尔后，王小琴喝酒后到温州市第三人民医院抽血，并将血样提供给潘晓飞。6日上午，潘晓飞从市交警支队一大队存放血样的冰箱里偷出被告人陈茂跃的血样，到卫生间内将王小琴和陈茂跃的血样各倒掉一些，再将剩下的两种血样混合在一起放回冰箱。当日下午，温州市公安局物证鉴定所对该混合血样进行检验、鉴定，从血液中检出的乙醇成分含量为20.7mg/100mg。
因该含量与呼出气体酒精含量探测器检测出的酒精含量相差悬殊，公安机关遂启动内部调查机制，发现DNA检测检出的上述血样为陈茂跃和王小琴的血液混合形成，且涉案呼出气体酒精含量探测器（出厂编号301579）已过检定周期20天。现潘晓飞与王小琴已就换血事件分别予以供认。2013年6月9日、2013年7月3日温州市计量技术研究院两次对涉案的呼出气体酒精含量探测器（编号301579）进行校准，各得出五组校准数据，测量值低于标准值24.6mg/100ml至34.1mg/100ml不等，并得出校准意见：该仪器的各测量点的测量值低于标准值。
【审判】
浙江省温州市鹿城区人民法院经审理后认为：被告人陈茂跃违反道路交通安全法，醉酒在道路上驾驶机动车辆，其行为已构成危险驾驶罪。鉴于陈茂跃对其饮用的啤酒数量未能做如实一致的供述，故不宜认定其具有坦白情节。关于辩护人辩称陈茂跃不存在逃避处罚的情形，以超过检定周期的探测器测得的数据不能成为定案依据，温州计量技术研究所不是省级以上法定计量部门无检定资质，认定陈茂跃犯危险驾驶罪的证据不足的意见，经查，陈茂跃被查获后积极寻求家人、朋友的帮助，在主观上具有逃避处罚的概括性故意，在客观上有授意他人想办法帮其逃避处罚的行为，并导致换血事件的发生，应认定为具有逃避处罚的共同行为；陈跃茂的呼气酒精检测结果为106.5mg/100ml，虽然用于检验的探测器已过检定周期，但综合全案分析，特别是温州市计量技术研究院对该探测器的校准得出该探测器的各测量点的测量值均低于标准值，结合交警部门于案发次日对其他人员所作的测试，也证实了该探测器的测量值低于标准值；而温州市计量技术研究院作为国家法定计量检定机构，具有计量授权证书，其出具的校准意见可予采信，本案不能简单地以探测器超出检定周期来否定其作为法定酒精检测方式所得出的结果，故以陈茂跃的呼气酒精检测结果来追究陈茂跃的刑事责任合情合理合法。辩护人的上述辩护意见不予采纳。而辩护人以陈茂跃和王小琴的血液样本各取一半为前提来简单推算陈茂跃血液中的酒精含量不超过50mg/100ml的意见缺乏科学依据，且血液在调换混合过程中密封性、冷藏环境均遭到破坏，血液中的酒精已有所挥发。据此，依照刑法第一百三十三条之一之规定以危险驾驶罪判处被告人陈茂跃拘役2个月15日，并处罚金人民币2500元。
一审宣判后，被告人陈茂跃不服，以原审认定陈茂跃构成危险驾驶罪的事实有误，应当改判无罪为由提出上诉。被告人认为：一、陈茂跃与潘晓飞、王小琴无犯罪意思联络，逃避处罚行为和其本人无关。二、编号为301579的呼出气体酒精含量探测器已超过检定周期，其测试结果无效；探测器的定期检定部门是国家质量监督检验检疫总局授权的省级以上法定计量部门，温州市计量技术研究所无资质进行检定；案外人吴建璋的酒精呼气测试值比血液酒精理化检验值高证明测量值低于标准值的校准数据有误。三、仅有呼气测试而无血液检验不能认定上诉人醉酒驾驶。
浙江省温州市中级人民法院经审理后认为：陈茂跃打电话交代潘伯承代为通知家人和朋友，“让他们帮我”，足以认定陈茂跃有授意潘伯承转告其家人帮助其逃避处罚的故意；温州市计量技术研究院事后对该探测器的校准得出该探测器的各测量点的测量值均低于标准值，符合国家标准，结合交警部门于案发次日用该探测器对其他醉驾人员所作的测试结果，可以认定该呼出气体酒精含量探测器所取得的呼气测试结果真实有效；温州市计量技术研究院系根据《中华人民共和国强制检定的工作计量器具检定管理办法》的规定获得计量授权证书的法定计量检定机构，而属于国家强制检定工作计量器具的呼出气体酒精含量探测器系其计量授权证书授权范围内的检定项目，辩护人根据公安部发布的《中华人民共和国公共安全行业标准》GA307-2001的规定否定温州市计量技术研究院具有检定资质的意见与法不符；陈茂跃的供述以及证人潘伯承等人的证言能证实陈茂跃当晚喝了很多杯百威啤酒，且其本人也对呼气测试检验单签字确认无异议，足以排除系食用含酒精食品而导致的醉酒假象；在陈茂跃的授意下，其母亲王小琴伙同当值协警将送检血样调包，导致警方无法通过血液对陈茂跃进行酒精含量检测，可视为其本人放弃进行精确血液酒精浓度检测，该不利后果应由陈茂跃自行承担。综上，一审将呼气测试结果作为认定陈茂跃酒精含量的依据并无不当。
原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照刑事诉讼法第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。
【评析】
本案存在以下两个争议焦点：其一，在证据的合法性上，呼气酒精测试结果能否取代血液酒精测试结果作为认定醉驾酒精含量的定罪证据使用？其二，在证据的客观性上，超过检定周期的呼出气体酒精含量探测器的测试结果是否与被告人体内真实酒精含量相符？
关于问题一，笔者认为，在因为被告人之过错而导致无法取得血液酒精测试结果的情况下，呼气酒精测试结果能够取代血液酒精测试结果作为认定醉驾酒精含量的定罪证据使用。相比于血液酒精测试，呼气酒精测试有以下两点缺陷：一是不够精确。由于呼出气体酒精含量探测不能区分口腔气和肺深部气体，而且易受环境影响，导致其测试值不够精确；二是不可复查。由于被检测的气体样本不能保留，故其不具可重复检测性，无法复查。正是由于呼气酒精测试在精确性和重复性上的缺陷，公安部《关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》规定，“对涉嫌醉酒驾驶机动车、当事人对呼气酒精测试结果有异议，或者拒绝配合呼气酒精测试等方法测试以及涉嫌饮酒后、醉酒驾驶机动车发生交通事故的，应当立即提取血样检验血液酒精含量。”把呼气酒精测试作为醉酒驾驶的初查程序，把血液酒精测试作为醉酒驾驶的强制确查程序。但现实操作中，从呼气测试到抽血测试的中间有一定的时间差，存在诸多变数，如果因无法取得血液酒精测试结果就不能定罪的话，将助长行为人通过非法手段干扰侦查机关进行酒精测试。故上述指导意见还规定，“当事人经呼气酒精测试达到醉酒驾驶机动车标准，在提取血样前脱逃的，应当以呼气酒精含量为依据立案侦查。”由此可见，该指导意见确立了醉驾型危险驾驶罪的证据规则：呼气酒精测试原则上不能作为醉驾型危险驾驶罪的定罪证据使用，但如果因为醉驾行为人之过错，而导致无法取得酒精测试结果的情况下，呼气酒精测试结果能够取代血液酒精测试结果作为认定醉驾酒精含量的定罪证据使用。只有这样，才既能严格规范警方醉驾案件取证程序，又能有效避免行为人因其不法行为而获利。
本案中，被告人陈茂跃授意其亲属帮助其逃避处罚，将待检血样调包，从而导致血液酒精测试结果失效，应当承当程序上的不利后果——呼气酒精测试结果取代血液酒精测试结果作为认定醉驾酒精含量的定罪证据使用。
关于问题二，笔者认为，在排除呼气测试结果远超被告人体内真实酒精含量可能的情况下，超过检定周期的呼出气体酒精含量探测器的检测结果仍然有效。可以作为认定醉驾酒精含量的定罪证据使用只是解决了证据形式上的合法性问题，而刑事诉讼的证据规则是排除合理怀疑。如前所述，呼气酒精测试不能区分口腔气和肺深部气体，而且易受环境影响，测试值不够精确，故还必须解决证据的客观性问题，即必须能够排除呼气测试结果远超被告人体内真实酒精含量的可能，至于测试结果低于被告人体内真实酒精含量的情况，则因为有利于被告人，不影响其客观性的认定。
本案辩方对呼气测试结果的客观性问题提出了三点辩护意见：一是编号为301579的呼出气体酒精含量探测器已超过检定周期，其测试结果无效；二是探测器的定期检定部门是国家质量监督检验检疫总局授权的省级以上法定计量部门，温州市计量技术研究所无资质进行检定；三是使用同个呼出气体酒精含量探测器的案外人吴建璋的酒精呼气测试值比血液酒精理化检验值高，证明测量值低于标准值的校准数据有误。但笔者认为，该三点辩护意见均理由不足，分析如下：
（一）关于超过检定周期的探测器其测试结果是否一定无效。
呼出气体酒精含量探测器作为一种酒精含量计量仪器，误差不可能绝对避免，而定期检定的目的在于将误差控制在国家标准范围内，《中华人民共和国公共安全行业标准》GA307-2001之所以规定超过检定周期的探测器不得投入使用，系因超过检定周期的检测器可能因为长时间使用而导致误差范围增大。而探测器的测试误差分为三种情形：一是测试值低于实际值；二是测试值高于实际值；三是测试值与实际值时高时低。对于以精确性为追求的仪器而言，以上三种情形的误差如果超过国家标准当然不能投入使用，但对已经取得的测试结果的证明力而言，以上第一种情形的误差能够确保被告人的酒精含量达到醉驾构罪标准，当然可以作为证据使用。温州市计量技术研究院事后对该探测器的校准得出该探测器的各测量点的测量值均低于标准值，属于第一种情形的误差，且误差范围也符合国家标准，另外再结合交警部门于案发次日用该探测器对其他醉驾人员所作的测试结果，也证实了该探测器的测量值与血液理化检验结果相差范围符合标准。退一步讲，即使误差范围超过国家标准，但涉案探测器系燃料电池型呼气酒精探测器，根据该探测器工作原理，其传感器的灵敏度会随着使用时间的增加而下降，超过检定周期反而容易导致测试值比实际值更低。故辩方关于超过检定周期的呼出气体酒精含量探测器所取得的呼气测试结果无效的意见理由不足。
（二）关于温州市计量技术研究院的检定资质。
虽然根据公安部发布的《中华人民共和国公共安全行业标准》GA307-2001的规定，酒精含量探测器应送到由国家质量监督检验检疫总局授权的省级以上法定计量部门定期送检，但根据国务院出台的行政法规《中华人民共和国强制检定的工作计量器具检定管理办法》第三条的规定，“县级以上人民政府计量行政部门对本行政区域内的强制检定工作统一实施监督管理，并按照经济合理、就地就近的原则，指定所属或者授权的计量检定机构执行强制检定任务。”呼出气体酒精含量探测器属于国家强制检定工作计量器具，应当适用前述管理办法的规定，由县级以上计量行政部门指定所属或者授权的计量检定机构执行强制检定任务。而温州市计量技术研究院系获得计量授权证书的国家法定计量检定机构，其计量授权证书的授权范围包括检定呼出气体酒精含量探测器。公安部发布的行业标准不能否定行政法规的效力，故温州市计量技术研究院当然有检定呼出气体酒精含量探测器的资质。
（三）关于使用同个探测器的案外人吴建璋的酒精呼气测试值比血液酒精理化检验值高能否证明测量值低于标准值的校准数据有误。
虽然案外人吴建璋的呼气酒精测试为120.4mg/100ml，高于血液酒精的测试值109.9mg/100ml，但这并不能证明温州市计量技术研究院关于该探测器测量值均低于标准值的校准结果有误。首先，校准数据中的标准值系在实验条件下，由酒精呼气模拟器中呼出的人工配制乙醇气体的酒精含量，并非真实人体中的血液酒精含量。其次，虽然根据国家标准《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》（GB19522-2010）的规定，车辆驾驶人的呼气酒精含量可以按1∶2200的比例关系换算成血液酒精含量，但这种换算是建立在同一时间点基础上的，即进行呼气测试那一刻体内的血液酒精含量，而现实操作中，交警做现场吹气测试时间和送往医院进行抽血检测时间往往存在着时间差，故两个时段的测试结果失去了换算基础。最后，根据酒精分解规律，人体内血液酒精含量是动态变化的，大约在饮酒后30-90分钟内达到最高值，然后开始下降，由于吹气时间和抽血时间存在时间差，故车辆驾驶人呼气酒精测试值并不必然高于或低于血液酒精含量测试值。综上，吴建璋的酒精呼气测试值比血液酒精理化检验值高，可能系因酒精分解的原因导致其抽血时体内酒精含量已经低于呼气时体内酒精含量，并不能得出该呼出气体酒精含量探测器的测量值高于呼出气体酒精含量真实值的结论。
综上，本案应当以呼出气体酒精含量探测器检测所得的酒精含量106.5mg/100mg认定被告人陈茂跃构成危险驾驶罪。
（作者单位：浙江省温州市中级人民法院）
|