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【201322073】骗取房产后再抵押借款的被害人确定
文/洪彦
【裁判要旨】
被告人为最终实现套取巨额资金的犯罪目的，先通过诈骗手段取得房产支配权，再将房产抵押给他人以获取资金，被告人既有欺骗卖房人的行为，也有欺骗抵押权人的行为，但作为刑事案件的被害人只应认定为卖房人。
■案号一审：（2011）宁刑二初字第25号
【案情】
公诉机关：江苏省南京市人民检察院。
被告人：周有文、陈巧芳。
江苏省南京市中级人民法院经审理查明：
2010年5月至10月，被告人周有文、陈巧芳以非法占有为目的，假借购买二手房，先向被害人支付购房首付款，谎称向银行贷款支付购房余款，骗取被害人的房产过户后，将房产抵押给他人借款，所得款项用于犯罪资金、偿还个人欠款及挥霍。周有文单独或伙同陈巧芳实施犯罪六起，造成被害人共计人民币1099.5万元的售房款未能收回；陈巧芳单独或伙同周有文实施犯罪两起，造成被害人共计人民币332.5万元的售房款未能收回。具体事实分述如下：
（一）2010年5月4日，被告人周有文通过中介与被害人明芳达成协议，约定以人民币200万元的总价购买明芳位于南京市秦淮区曙光里的房产两套。同年5月13日，周有文以陆磊的名义与明芳签订了存量房买卖合同。在支付了人民币60万元的购房首付款后，该房产被过户到陆磊名下，被告人周有文遂用该房产向陈植兴抵押借款人民币170万元。因无法偿还陈植兴的借款，被告人周有文又将该房产抵押给陈巧玲，向陈巧玲借款人民币200万元，用于偿还陈植兴的借款。被害人明芳尚有售房款人民币140万元未能收回。
（二）2010年6月16日，被告人周有文通过中介与被害人王小双达成协议，约定以人民币246万元的总价购买王小双位于南京市白下区苜蓿园大街的房产一套。同年6月24日，周有文以李星茹的名义与王小双签订了存量房买卖合同。在支付了人民币70万元的购房首付款和2万元定金后，该房产被过户到李星茹名下，被告人周有文遂用该房产向任景山抵押借款人民币220万元。因无法偿还任景山的借款，周有文又将该房产抵押给刘翔，向刘翔借款人民币240万元，用于偿还任景山借款。后在被害人王小双的追偿下，被告人周有文又支付了部分房款，尚有人民币79万元的房款未付。
（三）2010年7月3日，被告人陈巧芳通过中介与被害人张丽萍达成协议，约定以人民币253万元的总价购买张丽萍位于南京市白下区苜蓿园大街的房产一套。同年7月15日，双方签订了存量房买卖合同。在支付了78万元人民币的购房首付款后，该房产被过户到陈巧芳名下。陈巧芳遂用该房产向黄文辉抵押借款人民币200万元。因未能偿还黄文辉的借款，该房产被过户到黄文辉名下，黄又将该房产出售给王强。被害人张丽萍尚有售房款人民币175万元未能收回。
（四）2010年7月14日，被告人周有文通过中介与被害人王锋达成协议，约定以人民币280万元的总价购买王锋位于南京市石鼓路的房产一套。同年7月19日，周有文以朱娣、王远会的名义与王锋签订了存量房买卖合同。在支付了人民币85万元的购房首付款后，该房产被过户到朱娣、王远会名下。被告人周有文遂用该房产向蒋柳柳抵押借款人民币265万元。被害人王锋尚有售房款人民币195万元未能收回。
（五）2010年8月1日，被告人周有文通过中介以吴海俊的名义与被害人陆晟隽、孙健实达成协议，约定以人民币468万元的总价购买陆晟隽、孙健实位于本市石鼓路的房产一套。次日，周有文以陈巧玲、吴海俊的名义与陆晟隽、孙健实签订了存量房买卖合同。在支付了人民币140万元的购房首付款后，该房产被过户到陈巧玲和吴海俊名下。被告人周有文遂与郑伟商定用该房产抵押向郑伟借款人民币350万元，被告人周有文收到该笔借款后，抵押手续未办理成功。被害人陆晟隽、孙健实尚有售房款人民币328万元未能收回。
（六）2010年9月1日，被告人周有文通过中介以朱小花的名义与被害人隆晓辉达成协议，约定以人民币285万元的总价购买隆晓辉位于南京市苜蓿园大街的房产一套。当日，双方签订了存量房买卖合同。在支付了人民币85万元的购房首付款后，该房产被过户到朱小花名下。被告人周有文遂用该房产向任景山抵押借款人民币360万元。被害人隆晓辉尚有售房款人民币200万元未能收回。
（七）2010年9月18日，被告人周有文、陈巧芳通过中介以李文的名义与被害人瞿耀新达成协议，约定以人民币227.5万元的总价购买瞿耀新位于本市黄山路的房产一套，次日，双方签订了存量房买卖合同。在支付了70万元的购房首付款后，该房产被过户到李文名下。被告人周有文遂用该房产向蒋琳抵押借款人民币180万元。因未能偿还蒋琳的借款，该房产被过户到蒋琳名下。被害人瞿耀新尚有售房款人民币157.5万元未能收回。
南京市人民检察院认为，被告人周有文、陈巧芳以非法占有为目的，在签订、履行过程中，骗取他人财物，数额特别巨大，均应当以合同诈骗罪追究刑事责任。被告人周有文、陈巧芳共同实施了部分犯罪行为，该部分系共同犯罪。
被告人周有文对指控的事实没有异议。其辩护人辩称：周有文没有非法占有被害人房产的故意，不构成合同诈骗罪。
被告人陈巧芳辩称：其没有参与购买瞿耀新的房产。其辩护人提出：1.陈巧芳与张丽萍的房屋买卖纠纷具有民事经济纠纷性质；2.陈巧芳在购买瞿耀新的房产过程中所参与的范围及所起的作用均明显有限。
【审判】
江苏省南京市中级人民法院经审理认为：被告人周有文在身负大量债务的情况下，假借购买他人房产，许诺以银行贷款方式支付购房尾款来骗取原房主的信任并签订合同，在支付部分购房款后将房产过户，再以房产抵押给个人以实现其套用资金的目的，而其以房产抵押所借资金均用于归还个人债务或挥霍，上述行为反映其主观上具有非法占有他人房产的故意。合同履行是否到期及其之后归还部分被害人部分购房款、与部分被害人达成民事协议等行为均不影响其主观故意的认定。被告人周有文供述，被告人陈巧芳负责与被害人瞿耀新谈购房事宜并签订房屋买卖中介合同，后由陈巧芳找到李文冒充购房人，并带着李文到房产交易中心办理房屋过户手续，最后与被告人周有文一起分得该房抵押后所借得资金。被害人瞿耀新及证人葛敏均证明被告人陈巧芳是要求买房的人，并签署了中介合同，后到房产交易中心办理过户手续，之后陈巧芳曾表示用房屋两证去银行办理贷款手续。被告人陈巧芳供述其找到李文冒充购房人，其与被害人瞿耀新签订中介合同，并一起去办理过户手续。上述证据证明，被告人陈巧芳参与了诈骗瞿耀新房产的犯罪活动，且行为积极，与被告人周有文的行为作用相当。
被告人陈巧芳假借购买他人房产，许诺以银行贷款方式支付购房尾款来骗取被害人张丽萍的信任并签订合同，在支付部分购房款后将房产过户，再以房产抵押给个人以实现其套用资金的目的，而其以房产抵押所借资金均用于归还个人债务或挥霍，上述行为反映其主观上具有非法占有他人房产的故意，已构成合同诈骗罪，而不仅限于民事经济纠纷。
综上，被告人周有文、陈巧芳以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取卖房人财物，数额特别巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。依照刑法第二百二十四条第（三）项、第二十五条第一款、第五十三条、第六十四条之规定，以合同诈骗罪判处被告人周有文有期徒刑15年，并处罚金人民币150万元；判处被告人陈巧芳有期徒刑12年，并处罚金人民币50万元；已扣押在案的赃款发还被害人即卖房人；责令被告人周有文、陈巧芳继续退赔违法所得。
宣判后，被告人周有文、陈巧芳均未提出上诉。
【评析】
本案的焦点在于被告人最终实现套取巨额资金的犯罪过程中，既有欺骗卖房人的行为，也有欺骗抵押权人的行为；既有与卖房人签订房产买卖合同的行为，也有与抵押权人签订房产抵押合同的行为，究竟谁才是这起合同诈骗犯罪中真正的被害人？
第一种意见认为，本案被害人仅应认定为最初的卖房人即原房主。因为被告人根本不是为了买房，被害人损失的房屋余款从一开始就注定无法追回，而抵押权人的债权因为有经房产部门登记过的房屋抵押手续，该抵押权是受法律保护的，故其债权的实现有保障。
第二种意见认为，本案被害人仅应认定为后来的抵押权人。因为原房主将来可以以生效的刑事判决书要求撤销原来的产权转让登记，这样原房主就没有损失，而抵押权人却在不知抵押行为可能不受法律保护的情况下出借了巨额资金，将来其债权的实现没有保障。
第三种意见认为，本案被害人既包括原房主，也包括后来的抵押权人。因为被告人先通过诈骗手段骗取原房主配合房屋过户登记，原房主最终也拿不到剩余房款；被告人接着又用其本质上无处分权的房产去抵押借款，抵押权的效力也不能受法律保护，抵押权人实际在没有任何有效担保的情况下出借了资金，其损失同样无法弥补。
笔者同意第一种意见。理由如下：
导致本案中被告人犯罪能够得逞的客观原因之一是南京市二手房买卖流程存在一定的缺陷，即以银行贷款方式支付购房尾款的二手房买卖过程中，买方在产权变更后、房款尚未完全支付前就可获取新的产权证，使不法分子有机可乘，但最主要的原因还是被告人实施了虚构事实和隐瞒真相的诈骗行为。
本案中，被告人的行为表面上看存在着“两头骗”，即先是骗了原房主，因为被告人并非真实想买房，之后又骗了抵押权人，因为被告人隐瞒了其对房屋的处分权是通过欺骗原房主得来的。从当事人的损失角度看，原房主只收到房屋首付款，余款未能收回，抵押权人出借的巨额资金被被告人挥霍，至案发也未能收回。但从被告人的行为模式及案件处理的法律、社会效果来看，笔者认为，本案中作为合同诈骗犯罪的被害人只应认定为原房主，抵押权人不是被害人。
1.犯罪行为的完成以房屋产权登记过户为节点。
犯罪行为完成即犯罪既遂，是指行为发生了行为人所追求的、行为性质所决定的犯罪结果，例如，诈骗罪的既遂标准，是被害人失去对财物的控制或者行为人控制了财物，但在适用这一标准时仍应根据所诈骗财物的形态、被害人的占有状态等进行判断。
从本案来看，被告人的最终目的是用房产抵押套现以满足其个人需求。为实现该目的，被告人的行为包括了两个环节，第一个环节是选择卖房人，再想办法将卖房人的房产转变为其自己可以支配的状态，第二个环节是用其已经可以支配的房产抵押向他人借款，以实现其挥霍的目的。在被告人实现其最终目的的一系列行为中，有骗的成分，也有真实的部分。骗的行为集中在第一个环节，即找好傀儡人物冒充买房人，通过房产中介找到卖房人，假装要买房，让卖房人相信确实有人想二手房交易直至配合被告人完成所有的产权过户手续。至此，该房产已实际处于被告人的控制之下，卖房人既失去了房屋的产权又面临无法拿回剩余房款的法益被侵害状态已经形成，被告人的诈骗犯罪已经既遂。从犯罪构成的角度说，在这一环节，诈骗罪的四个犯罪构成要件均已具备。
在第二个环节中，被告人已实际控制的房产只是其后续行为的工具，用房产抵押借款则是其真实意思表示，其没有再骗的行为，签订借款协议和抵押合同、办理抵押登记手续都是在按程序进行，抵押权人出借钱款则是基于有真实的房子并办理抵押登记手续为前提，被告人的借钱和抵押权人的出借行为均是双方真实意思表示。若把被告人最终用房产抵押套现作为犯罪行为结束的节点，就难免会把被害人确定为抵押权人。
2.抵押权人并不属于本案诈骗犯罪中的被害人。
本案中，因被告人无法归还欠款，抵押权人的债权受到了侵害，但该种侵害源于被告人不按期履行还款的合同义务，应定性为民事上的违约，完全不同于刑事意义上的被害。
一方面，本案中的抵押权人不具备诈骗犯罪中的被骗。成立诈骗罪要求被害人陷入错误认识之后作出财产处分，在欺诈行为与处分财产之间，必须介入被害人的错误认识，如果被害人不是因欺诈行为产生错误认识而处分财产，就不成立诈骗罪。本案中，抵押权人出借钱款是因为双方在房产交易中心办理了真实的房屋抵押担保，正因如此，本案中抵押权人并未过多地了解被告人借款的真实目的和实际用途，被告人将来还不还钱或能不能还钱并非是抵押权人决定出借的主要原因。因此，抵押权人出借钱款并不是错误认识的结果，而是其实现个人利益（收取利息）的民事行为。如果被告人在办理房屋抵押担保的过程中有欺骗行为，抵押权人则可能出现刑事意义上的被骗。
另一方面，本案中抵押权人的损失不同于诈骗犯罪中被害人的损失。诈骗犯罪中，欺诈行为使被害人处分财产后行为人便获得财产，从而使被害人的财产受到损害，即被告人控制财产意味着被害人丧失财产，两者基本具有同时性。本案中，被告人与抵押权人之间的借款合同是主合同，抵押合同是从合同，如前所述，借款合同是有效的，抵押合同自然也有效，抵押权人在收不回借款时可以实现其抵押权以维护其权利，因此，被告人对借款的控制并不意味着抵押权人对该借款的损失。相反，在房产登记过户后，被告人即控制了原房主的房产，原房主只拿到首付款而无法再拿到剩余房款的受损状态也同时形成。因此，表面上看被告人是“两头骗”，但真正受骗的却只有原房主。
3.本案中的抵押权人均为善意，抵押权应受法律保护。
从我国物权法对善意取得制度的规定来看，善意第三人除取得所有权的受让人之外还包括其他善意的物权人。就抵押权而言，只要抵押权人在抵押物上设置抵押权时并不存在故意损害他人利益，出借款项与抵押物价值相当，且已办理抵押登记手续，即可认定抵押权人是善意的，该抵押权应当受法律保护。本案中，并无证据反映后来的抵押权人与被告人之前有串通行为，抵押权人借出的是与抵押房产价值相当的金钱，且已办理了抵押登记手续，应认定为善意的物权人。此外，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中也明确规定，他人善意取得诈骗财物的，不予追缴。可见，无论从民事相关制度还是刑事司法解释考虑，本案中善意的抵押权应受法律保护。
本案处理的第三种意见，即将原房主和抵押权人均视为被害人，似乎存在着合理性。持该种意见的理由之一是案件生效财产发还时，对原房主和抵押权人将平等地按比例发还，两方共同分担损失，既能体现公平性，又减少了执行压力。笔者认为，这种认识有失偏颇。司法处理时，对原房主与抵押权人不应同等对待。
我国刑法规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。本案中，司法机关应从被告人处追缴赃款发还原房主，以弥补剩余房款的损失。被告人将房产抵押给他人的行为本质上相当于销赃，但由于抵押权人是善意人，这种“销赃”又演变为受法律保护的民事法律行为，抵押权人对抵押权的主张将阻却司法机关因追赃可能对抵押权人带来的负面影响。从实际操作层面上看，涉案房产在先清偿抵押权人的债务后多余的价值才能作为被告人的财产用于弥补被害人损失。因此，对于被告人可供执行的财产，抵押权人的抵押权实现优先于司法机关的追赃。
若将抵押权人与原房主同等地视为被害人，将可能出现两种情形：一是在被告人财产足够支付的情况下，司法机关对被告人借得的资金进行追缴并发还抵押权人；二是在被告人财产不足以同时支付的情况下，司法机关将按原房主和抵押权人损失的比例发还。第一种情形导致的结果将是司法机关对民事法律行为的干涉，导致担保物权形同虚设；第二种情形则缺乏法律依据。按照相关司法解释规定，按比例发还适用于诈骗财物权属及其孳息不明确的时候，本案中被告人与抵押权人设立抵押权时持的是已过户后的新证，在原房主尚未报案、房产也尚未涉讼之时应认定为权属明确，让抵押权人与原房主共担损失是司法机关变相地侵害抵押权人利益的体现，将导致担保物权作为从属权利性质的丧失。
（作者单位：江苏省南京市中级人民法院）
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