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【201322004】对当事人在民事诉讼中的欺诈行为不应认定为诈骗罪
文/黄燕
【裁判要旨】
在有真实经济纠纷的诉讼中，当事人本人实施的伪造证据、虚构事实的诉讼欺诈行为，因其实质上不符合诈骗罪的犯罪特征，刑法也没有将其规定为诈骗罪，同时考虑这类诉讼欺诈行为发生的有因性，故不应将其认定为诈骗罪，而是应对行为人给予民事处罚或者按照其手段行为触犯的其他罪名定罪。
■案号一审：（2011）赫刑初字第77号二审：（2011）益法刑二终字第44号
重审：（2011）赫刑重字第3号
二审：（2011）益法刑二终字第96号
【案情】
2005年上半年，被告人刘翔及其父黄幼如与株洲天仁达房地产开发有限公司的张雄等三人准备开发位于湖南省益阳市的益阳锦绣世家住宅小区（以下简称锦绣世家）项目。由于资金不足，刘翔父子邀湖南佳盛置业有限公司（以下简称湖南佳盛公司）的谭明、李旺飞出资继续开发此项目，并达成合作意向。谭明、李旺飞答应支付刘翔等五人200万元的前期费用，张雄等三人拿了111万元便退出了该项目。刘翔父子没有接受可得的89万元，而是继续与谭明、李旺飞共同开发此项目，并于2005年8月8日与湖南佳盛公司签订了一份合作协议。该协议约定，刘翔与湖南佳盛公司共同开发锦绣世家项目，刘翔在协议签订前发生的前期费用200万元计入总成本后支付，在项目完工后刘翔可分得税后利润的30%。2005年11月15日，谭明、李旺飞注册成立了益阳嘉盛房地产开发有限公司（以下简称益阳嘉盛公司），具体实施项目开发，谭、李二人各占50%的股份，刘翔被聘任为副总经理。益阳嘉盛公司成立后，经受让和摘牌取得了70余亩土地的使用权。2006年2、3月份，刘翔离开益阳嘉盛公司。2007年3、4月份，谭明将股权转移到罗伟名下，但实际操作人仍为李旺飞和谭明。为开发项目，谭明、李旺飞先后向姜久光借款1100多万元，因资金断链及债务问题，谭明、李旺飞将益阳嘉盛公司、锦绣世家项目及公司名下78.28亩土地作价3600万元整体转让给姜久光。2007年8月13日，李旺飞、罗伟与姜久光签订了股权转让协议，在协议中承诺除了已披露的债务外，没有任何隐形债务，姜久光不对未披露的债务承担责任。该协议未对刘翔在锦绣世家项目中的前期投入和税后利润作出约定。2007年8月15日，益阳嘉盛公司的证照、资料、印章等移交给姜久光。益阳嘉盛公司转让后刘翔多次找李旺飞、谭明要钱，李、谭二人口头承诺将前期费用200万元付给刘翔，但以亏损为由不同意兑付锦绣世家项目30%的税后利润给刘翔。
2008年元月，刘翔向湖南省株洲市中级人民法院提起民事诉讼，请求确认其在益阳嘉盛公司开发的锦绣世家项目中享有的30%税后利润分配权，并判令湖南佳盛公司和益阳嘉盛公司连带偿付其前期费用200万元。后刘翔以双方同意庭外和解为由申请撤诉，株洲市中级人民法院于2008年4月17日裁定准许。谭明、李旺飞承诺支付刘翔200万元，按股份，谭、李各应支付100万元。2010年1月12日，谭明与刘翔签订了人民调解协议书，由谭明总计补偿刘翔80万元，李旺飞与刘翔之间的经济纠纷未解决。2010年2月1日，罗伟与姜久光签订股权转让结算协议，约定姜久光已支付1500余万元，尚有200万元未结清，益阳嘉盛公司在2007年8月15日之前产生的债权债务由罗伟承担，并由谭明、李旺飞承担担保责任。2010年初，刘翔利用在益阳嘉盛公司工作期间留下的盖有益阳嘉盛房地产开发有限公司行政公章的空白文纸，伪造了两张益阳嘉盛公司共欠其1800多万元的欠条找姜久光要钱。
2010年3月，刘翔将自己伪造的1800万元的支付承诺（欠条）、660万元的欠条以及合作权益承诺书、转让分配承诺书等相关资料交给付大毛，约定胜诉后与付大毛按四六分成。付大毛聘请律师代刘翔于2010年6月中旬向湖南省益阳市中级人民法院提起民事诉讼，请求判令益阳嘉盛公司支付刘翔项目投资前期费用、股份转让分配款、投资补偿款共计1800万元及利息，并申请了财产保全。经鉴定，合作权益承诺书、转让分配承诺书及660万元的欠条上“益阳嘉盛房地产开发有限公司”落款和印文形成的先后时序为先章后字。
公诉机关认为，刘翔以非法占有为目的，以虚构的事实骗取他人财物，数额特别巨大，故以诈骗罪提起公诉。
【审判】
湖南省益阳市赫山区人民法院一审判决，被告人刘翔犯诈骗罪，判处有期徒刑5年，并处罚金人民币3万元。刘翔不服，提出上诉。湖南省益阳市中级人民法院审理后，以事实不清、证据不足为由将该案发回重审。
湖南省益阳市赫山区人民法院重审后认为：被告人刘翔以非法占有为目的，伪造合作权益承诺书、转让分配承诺书及660万元的欠条等相关证据材料进行民事诉讼的事实客观存在。但根据最高人民检察院政策研究室《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》（以下简称《答复》）的规定，以非法占有为目的，通过伪造证据骗取民事裁判占有他人财物的行为所侵害的主要是人民法院正常的审判活动，可以由人民法院依照民事诉讼法的有关规定作出处理，不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任。因此，公诉机关对被告人刘翔犯诈骗罪的指控不成立，判决刘翔无罪。
宣判后，益阳市赫山区人民检察院抗诉，提出刘翔虚构与益阳嘉盛公司根本不存在的巨额债权债务，主观上具有非法占有他人财物的目的，客观上虚构事实、隐瞒真相，侵犯了益阳嘉盛公司的财物所有权，其行为符合诈骗罪的犯罪构成。赫山区人民法院忽视了刘翔在起诉前向姜久光索要虚假债务这一阶段的行为，而这一行为，系诈骗犯罪的未遂。之后，刘翔向法院提起民事诉讼，意图通过诉讼来达到非法占有他人财物的目的，系其实施的另一个行为，不适用最高人民检察院研究室的《答复》，益阳市赫山区人民法院依照《答复》的规定判决被告人刘翔无罪，系适用法律错误。
被告人刘翔上诉提出他没有伪造欠条、合作权益承诺书等相关诉讼证据材料的行为。
益阳市人民检察院支持抗诉。
湖南省益阳市中级人民法院经审理后认为，刘翔伪造证据材料进行虚假的民事诉讼，意图通过诉讼来占有他人财物的行为，因刑法和司法解释均没有将诉讼欺诈行为规定为诈骗罪，根据法无明文规定不为罪的原则，同时考虑本案存在一定的纠纷，对刘翔的行为不宜认定为诈骗罪。故对抗诉机关提出原重审判决错误的意见不予采纳。
刘翔伪造证据材料的的事实有证人证言、刑事技术鉴定以及刘翔的供述予以证明，故对其上诉意见不予采纳。依照刑事诉讼法第一百八十九条第（一）项之规定，裁定驳回抗诉和上诉，维持原判。
【评析】
在本案审理过程中，普遍认为被告人刘翔的行为是诉讼欺诈，但对其定性存在着无罪和有罪两种意见。所谓诉讼欺诈，并不是一个严格意义上的法律概念。从广义上理解，诉讼欺诈是指发生在诉讼中的不诚信行为；从狭义上来说，诉讼欺诈仅指发生在民事诉讼中的欺诈行为。在民事诉讼中，诉讼欺诈一般表现为两种形式：一种是双方当事人恶意串通，虚构民事法律关系或事实，使法院错误裁判，从而谋取非法利益的行为；一种是诉讼当事人一方通过伪造、变造证据或者指示他人作伪证等手段，在民事诉讼中骗取有利判决，达到占有他人财产或其他目的的行为。实践中多发的诉讼欺诈主要表现为第二种中以非法占有他人财物或财产性利益为目的的行为。对于指使他人作伪证的，或者帮助他人毁灭、伪造证据的，可以妨害作证罪，帮助毁灭、伪造证据罪处罚，但对作为诉讼一方的当事人本人伪造证据、虚构事实的诉讼欺诈行为也即本案中被告人刘翔的行为如何定性，无论在司法实践中还是理论界都有争议，存在着有罪说和无罪说。这也是本案审理认定的难点。
有罪说的观点包括将这种诉讼欺诈行为认定为诈骗罪、敲诈勒索罪，但大多倾向于定诈骗罪。理由主要是：
一、诉讼欺诈行为的根本属性和行为方式是骗，其整个实施过程符合诈骗罪的基本构造：行为人实施欺骗行为（伪造证据、提供虚假的陈述）——被害人陷入错误认识（法院陷入错误认识）——被害人基于错误认识交付或处分财产（法院作出错误判决处分财产）——行为人获取被害人财产（获取对方当事人根据判决交出的财产）——被害人遭受财产损害。
这种诉讼诈骗虽然存在着被害人与被骗人不一致的特点而区别于传统诈骗罪二人之间的诈骗，是三角诈骗，但这种差异没有改变其诈骗罪的本质特征。在三角诈骗中，受骗人虽不是财产的占有人和所有人，但“受骗人之所以客观上能够处分被害人的财产，是因为根据社会的一般观念，他事实上得到了被害人的概括性授权。或者说，在当时的情况下，如果排除诈骗的因素，社会一般观念认为，受骗人可以为被害人处分财产。”①据此，在诉讼欺诈中，作为受骗人的法院具有处分当事人财产的法定权力，因此，诉讼欺诈构成诈骗罪。
二、最高人民检察院研究室的《答复》规定：以非法占有为目的，通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为所侵害的主要是人民法院正常的审判活动，可以由人民法院依照民事诉讼法的有关规定处理，不宜以诈骗罪追究刑事责任。如果行为人伪造证据时，实施了伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章的行为，构成犯罪的，应当以伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪追究刑事责任；如果行为人有指使他人作伪证行为，构成犯罪的，以妨害作证罪追究刑事责任。
目前，诈骗罪说的观点已经为广泛接受，很多法院都有将上述诉讼欺诈行为认定为诈骗罪的案例。2010年8月9日浙江省高级人民法院和浙江省人民检察院联合发布了《关于办理虚假诉讼刑事案件具体适用法律的指导意见》，其第6条明确规定：以非法占有为目的，进行虚假诉讼，骗取公私财物的，按照刑法第二百六十六条诈骗罪处理。本案中的公诉机关和认为应按诈骗罪处理的法官即持上述理由。
持无罪说的理由主要是：
一、从是否满足犯罪构成要件的实质内容来判断，诉讼欺诈行为不能以诈骗罪论处。诈骗罪除了要有虚构事实、隐瞒真相的行为外，被骗人的交付还必须是陷入错误认识后的自愿行为。在传统诈骗中，被害人和被骗人是同一的，这两种行为的承接关系非常明显；在三角诈骗中，被害人则是不知情的，否则一定会采取措施阻止被骗人对财物的交付。而在诉讼欺诈中，被害人对于行为人采用伪造证据、虚假陈述等手段欺骗法院以及法院在受到欺骗的情况下处分了自己的财产是明知的，只是无力阻止，他不是因为被欺骗而自愿交付财物，而是慑于国家强制力不得已交付财物，因此，诉讼欺诈行为既不具有诈骗罪的本质特征，也不同于三角诈骗。
二、按照罪刑法定原则进行形式上的判断，现行法律和司法解释没有规定诉讼欺诈构成诈骗罪，将诉讼欺诈行为认定为诈骗罪仅从社会危害性大的角度认为该行为有必要入罪，而回避了是否有相应的罪名可以规制，将其认定为诈骗罪，属于类推适用，背离了法律没有明文规定为犯罪行为，不得定罪处刑的罪刑法定原则。最高人民检察院政策研究室的《答复》虽然不是司法解释，但它是一种具有正确理论基础、遵循了罪刑法定原则的司法观点，对法院和检察院办案有指导作用，在最高人民法院和最高人民检察院没有出台其它与之相悖的规定的情况下，不能对该《答复》置若罔闻。
具体到对本案被告人诉讼欺诈行为的认定，笔者认同无罪说的观点。除了上述理由外，笔者认为，在双方当事人之间存在经济纠纷的前提下，对当事人本人实施的诉讼欺诈这种不当维权行为，不应以诈骗罪论处。实际上，行为人在民事诉讼中，通过伪造证据或者提供虚假证据欺骗法院，使法院作出错误判决，并依据该判决骗取财物或者免除自己债务的诉讼欺诈行为还可以细分为三种类型：一是“无中生有”型，即行为人虚构债权债务关系，伪造证据，如借条、还款协议等向法院起诉，要求被害人履行“债务”；二是“死灰复燃”型，即行为人以被害人已经履行完毕但没有索回或销毁的债务凭据，向法院提起诉讼，要求被害人再次履行；三是“借题发挥”型，即行为人篡改借据上的借款金额、伪造伤残鉴定书的伤残等级结论等，使债权标的扩大，向法院提起诉讼，这种“借题发挥”型中的当事人之间存在着真实的经济纠纷。而在司法实践中，当事人之间是否存在纠纷是区分财产犯罪与民事纠纷的一个重要因素。如果存在经济纠纷或其他正当原因，那么行为人即使实施了刑法规定的某些财产犯罪的手段取得了财物，也不能按财产犯罪定罪，而是应该按照手段行为触犯的其他罪名定罪。如以非法拘禁债务人的方式要回自己的债务，只能认定为非法拘禁罪，而不能认定为抢劫罪；行为人以毁坏他人名誉或者其他方式向侵权人索要超过限度的赔偿，不宜认定为敲诈勒索罪，而应以其手段行为构成的犯罪来定性。
从本案的证据来看，根据刘翔与湖南佳盛置业有限公司签订的合作协议、被告人陈述及证人证言，可以确认刘翔可获取益阳锦绣世家项目200万元前期投入费用及30%的税后利润的期待利益。谭明、李旺飞为了锦绣世家项目成立了益阳嘉盛公司，根据合同法等民事法律原则，刘翔与湖南佳盛公司就锦绣世家项目约定的权利和义务应当也一并转移到益阳嘉盛公司。之后，李旺飞、罗伟与姜久光签订了将益阳嘉盛股权转让的协议书和保证合同，李、罗二人承诺除了在转让协议书中披露的债务外，没有其他潜在的债务，未提及与刘翔的约定。益阳嘉盛公司转让后，李旺飞、谭明均口头承诺将前期费用200万元付给刘翔，但只有谭明根据人民调解协议书给了刘翔25万元。因此，刘翔与谭、李二人就锦绣世家项目刘翔享有的利益分配问题一直未解决。根据合同法第九十条规定的“当事人订立合同后合并或者分立的，由合并或者分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权、承担连带债务”的原则，刘翔可以向益阳嘉盛公司主张债权。谭明、李旺飞与姜久光约定转让前的债权债务全部由谭、李承担，因刘翔对此不知情，该约定不能对抗刘翔。因此，应当确认刘翔与益阳嘉盛公司存在真实的经济纠纷，刘翔实施的伪造部分诉讼证据的诉讼欺诈行为属于“借题发挥”，是不当行使权利，不应认定为诈骗罪。
综上，湖南省益阳市中级人民法院认为刑法和司法解释均没有将诉讼欺诈行为规定为诈骗罪，根据法无明文规定不为罪的原则，同时考虑本案存在一定的纠纷，对刘翔的行为不宜认定为诈骗罪的裁判是正确的。
本案例重点讨论的是对在有真实经济纠纷的诉讼中实施的诉讼欺诈行为不应认定为诈骗罪，那么对在“无中生有”和“死灰复燃”这两类没有事实根据和正当理由而发起的诉讼中实施的诉讼欺诈行为是否就可以以诈骗罪论处呢？根据笔者前面的论述，答案也是否定的。实质上，无论是哪一种诉讼欺诈行为，行为人欺诈的目的都是非法获取他人财产权益，但是由于法院在诉讼中要依据证据规则、证明标准对证据进行判断，对方当事人也会提出相应的反证，因此，大多数诉讼欺诈行为都是在民事诉讼进行的过程中就被发现，通过诉讼欺诈使对方当事人财产实际遭受损害的概率很小。但正常的司法秩序却在诉讼启动时就遭受了侵害，以诈骗罪定性显然没有真实地反映这种欺诈行为的侵害客体。鉴于诉讼欺诈行为在司法实践中多发的现状，在刑法中增设诉讼欺诈罪对其予以打击非常必要。但是，在立法没有做出明确修正的情况下，应当按照最高人民检察院政策研究室的《答复》处理此类案件。另外，法院还要充分利用民事诉讼法第一百一十一条的规定，对实施伪造、毁灭重要证据的诉讼欺诈行为的当事人予以罚款、拘留，这在一定程度上可以有效打击诉讼欺诈行为。
（作者单位：湖南省高级人民法院）
①张明楷：“论三角诈骗”，载《法学研究》2004年第2期。
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